D.T. 33 3 Despido. Del empleado en condiciones de obtener jubilación. Delegada gremial. Necesidad de efectuar previo proceso de exclusión de tutela.
Aunque se parta de la base de que una representación sindical no significa la derogatoria del art. 252 LCT, ello no implica que la empleadora pueda proceder per se a cursar una interpelación en los términos de dicha normativa. La iniciativa empresaria en tal supuesto requiere transitar por el proceso de exclusión de tutela en forma previa. -En el caso, una trabajadora que se desempeñaba como delegada gremial cumplió los sesenta y cinco años. La empleadora la intimó en los términos del art. 252 L.C.T. y ante la negativa de la trabajadora inició una demanda sumarísma de exclusión de tutela sindical a su respecto-. (Del voto de la Dra. García Margalejo).
Sala V, S.D. 70198 del 6/11/07.Expte. N° 9.940/07 “Asociación Civil Hospital Británico de Buenos aires c/Bais, Alicia Lucía s/juicio sumarísimo”. (GM.-S.-Z.).

D.T. 33 3 Despido. Del empleado en condiciones de obtener jubilación. Delegada gremial. Necesidad de efectuar previo proceso de exclusión de tutela.
En caso de que se intime al trabajador durante el lapso de estabilidad gremial y éste termine después del plazo del art. 252 L.C.T.. deben predominar las normas que rigen la estabilidad gremial, puesto que reglamentan una protección de fundamento constitucional (art. 14 bis CN, segundo párrafo). La garantía de estabilidad sindical, aunque reglamentada por la ley 23.551, emana del art. 14 bis de la Constitución. En cambio, la facultad atribuida al empleador emana de la ley y no tiene fundamento constitucional. De acuerdo al art. 91 LCT el contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios, salvo que se configuren otras causales de extinción previstas en la L.C.T.. Teniendo en cuenta la fuente constitucional de la protección, y siguiendo el criterio de la preferencia de los valores y de las normas en juego, cabe concluir que el acceso a un cargo amparado por la estabilidad sindical implica una prórroga del plazo establecido en el art. 91 LCT., y pospone el ejercicio de la facultad conferida al empleador por el art. 252 de la ley citada hasta el vencimiento del período de tutela. En el supuesto que nos ocupa es necesario, pues, que el empleador inicie el trámite previo de exclusión de tutela, antes de dar por extinguido el vínculo por la causal del art. 252 L.C.T.. (Del voto del Dr. Zas).
Sala V, S.D. 70198 del 6/11/07 Expte. N° 9.940/07 “Asociación Civil Hospital Británico de Buenos Aires c/Bais, Alicia Lucía s/juicio sumarísimo”. (GM.-S.-Z.).

D.T. 33 3 Despido. Del empleado en condiciones de obtener la jubilación. Delegado gremial. Exclusión de tutela previa.
La situación prevista en el art. 252 L.C.T. no constituye por sí sola la justa causa que autoriza el levantamiento de la tutela sindical. La condición de delegado impone a la empleadora la carga de requerir la exclusión de tutela con carácter previo a la intimación del citado artículo. La exigencia de recurrir al juicio sumarísimo de exclusión de tutela para el empleador que pretende extinguir el contrato de trabajo del representante gremial fundado en el art. 252 L.C.T., lo es con el objeto de acreditar que el ejercicio de la facultad que el ordenamiento le acuerda no conlleva una actitud antisindical.
Sala IV, S.D. 92.670 del 24/10/2007 Expte. N° 14.510/2006 “PAMI Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados c/Chervenir Humberto s/juicio sumarísimo”. (Gui.-Gu.).

D.T. 33 4 Despido. Del empleado que goza de jubilación. Trabajador que comunica la percepción de haberes jubilatorios. Despido posterior.
No se encuentran reunidos los presupuestos fácticos exigidos por el art. 252 párrafo 2 L.C.T., ni por el art. 253 de la misma norma, en el caso del trabajador que comunica a su empleador haber comenzado a percibir haberes jubilatorios y luego de dos meses de efectuada dicha comunicación el empleador procede a la disolución del vínculo con fundamento en el primer artículo referido. En efecto, no se ha configurado el reingreso del trabajador bajo sus órdenes, sino que ha proseguido la prestación de servicios luego de la obtención del beneficio previsional, por lo que en ningún momento se interrumpió el contrato de trabajo. Al serle comunicada a la accionada la concesión del beneficio jubilatorio, pudo poner fin al vínculo sin responsabilidad indemnizatoria, pero consintió su continuación. Por eso, debe abonar al dependiente las indemnizaciones previstas en los arts. 232 y 245 L.C.T. (artículo 253 L.C.T.). Además, corresponde computar todo el período trabajado para la empleadora (art. 18 L.C.T.) para el cálculo de la indemnización por antigüedad, pues no se operó la reincorporación del dependiente jubilado sino que existió una continuidad laboral.
Sala III, S.D. 89.144 del 17/10/2007 Expte. N° 29.579/05 “Amoroso Nelson Oscar c/Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A. y otro s/despido”. (G.-E.).

D.T. 33 Despido. Despido sin justa causa como facultad del empleador.
El empleador en el sistema jurídico argentino no goza de una facultad irrestricta de rescindir un vínculo laboral a cambio de una tarifa. Muy por el contrario, sólo hay derecho a romper el contrato con invocación de una justa causa de extinción contractual, mas no puede extenderse esta facultad a los casos en los que se rompe el contrato de forma injustificada, donde claramente se produce un ilícito civil (incumplimiento contractual) que merece la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la otra parte. El despido sin justa causa en contratos celebrados por tiempo indeterminado no constituye un derecho del empleador, ni tampoco una facultad potestativa.
Sala II, S.D. 95.314 del 19/10/2007 Expte. N° 24.353/05 “Maffei, Marcelo Luis c/Surevielle Asset Management S.A. Sociedad Gerente de Fondos de Inversión s/despido”. (M.-P.).

D.T. 33 7 Despido. Gravedad de la falta. Incumplimiento al deber de no concurrencia.
Para que se configure el incumplimiento al deber de no concurrencia o de no hacer competencia desleal al empleador basta que la negociación que efectúa el empleado (en forma directa o indirecta) tenga aptitud suficiente para causar un perjuicio al empleador aún cuando de hecho no lo haya causado. De ahí que lo que configura una injuria impeditiva de la prosecución del contrato es la actitud (conducta) del trabajador potencialmente perjudicial para la empresa en que trabaja, que pueda consistir en el solo hecho de emplearse para otro o de ejercer una actividad autónoma en competencia.
Sala VII, S.D. 40.522 del 22/10/2007 Expte. N° 15.062/04 “Ponce, Víctor Manuel c/Meridian Maritime S.A. s/despido”. (RB.-F.).

D.T. 33 12 Despido. Por maternidad. Descansos diarios por lactancia. Carga probatoria.
Ante la decisión de la trabajadora de darse por despedida por negársele los descansos diarios por lactancia consagrados en el art. 179 LCT, un criterio dinámico relativo a las cargas de la prueba puede resultar adecuado y justo, haciendo recaer la actividad probatoria sobre aquel que está en mejor posición procesal de acreditar un hecho, en el caso, el empleador. Además, en caso de que la tradicional carga probatoria estática no consiga arrojar luz sobre los hechos discutidos, es conveniente la respuesta dinámica siempre que permita arribar a un resultado más justo, máxime teniendo presente la necesidad judicial de buscar y hallar la verdad material por encima de las formalidades. En el caso, la actora solicitó los descansos por maternidad, y la demandada no acompañó planilla de horarios, en contravención con lo dispuesto por el art. 6 de la ley 11.544 y el decreto reglamentario 16.115, que reglamenta la existencia de un documento o registro (en este caso la planilla de horarios) que de acuerdo a una interpretación lógica debe llevarse, ya que las normas laborales tienden a ser aplicables y no meramente abstractas. De manera que el demandado no pudo probar que la trabajadora se tomó los descansos por lactancia, por lo que corresponde el despido indirecto en que se colocó la actora.
Sala II, S.D. 95.281 del 04/10/2007 Expte. N° 3.622/05 “Carci, María Yanina c/Centro de Salud Reproductiva CER S.A. s/despido”. (M.-P.).

D.T. 41 bis Ex Empresas del Estado. PPP. Banco Hipotecario.
El Estado Nacional ha omitido implementar en un tiempo razonable el sistema de propiedad participada que comprendía a los trabajadores del Banco Hipotecario Nacional, contra lo dispuesto por las leyes 23696 y 24855. Dicha omisión o imperfección en los instrumentos de implementación del PPP constituye una falta de servicio que hace responsable al Estado Nacional con ajuste a los arts. 1112 y 1074 del Código civil por los daños que ésta provocó y que tengan relación causal adecuada con la ilicitud. La responsabilidad patrimonial del Estado Nacional surge nítida: 1) Omitió cumplir en tiempo oportuno y de manera adecuada con la obligación de implementar el programa de propiedad participada del Banco Hipotecario Nacional, de acuerdo a lo previsto por las leyes referidas y con ajuste a los decretos 924/97 y 1392/98 y sus modificatorios; 2) La señalada omisión es además imputable al Estado a título de culpa y 3) Tal conducta tiene relación causal adecuada con la frustración de los derechos subjetivos invocados por los demandantes, en tanto beneficiarios del PPP en su calidad de trabajadores dependientes al 27 de Septiembre de 1997 y legitimados para acceder al régimen por ley y por una sentencia previa pasada en autoridad de cosa juzgada (Sent. Def. N° 29.730, Sala VIII, del 30/04/2001 en los autos “García, Ernesto y otros c/Banco Hipotecario S.A. y otro s/part. accionariado obrero”, Expte. N° 13.353/98). Por todo ello, de conformidad con lo que reglan los arts. 508, 512, 521, 902, 910, 912 y concs. del Cód. Civil, corresponde reconocer una indemnización a los actores.
Sala VIII, S.D. 34.580 del 31/12/2007 Expte. N° 6.303/2006 “García, Ernesto Ricardo y otros c/Estado Nacional Ministerio de Economía s/part. Accionariado obrero”. (V.-M.-C.).

D.T. 34 Indemnización por despido. Aplicación del tope del art. 245 L.C.T. aunque la demandada no haya individualizado el CCT aplicable.
La aplicación de un tope en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad es inherente al sistema tarifario que contempla la ley general. Dado que dicha limitación está prevista en la ley, los jueces al calcular la indemnización por antigüedad tienen la obligación de aplicar el tope previsto en el art. 245 (o el que estimen pertinente si fuere planteada su inconstitucionalidad), tanto cuando el CCT es individualizado por su número, como cuando por la descripción de los hechos que conciernen a la actividad desplegada por la empleadora, es indudable la aplicación de un determinado convenio, al que las partes, aún sin indicar su número, hacen referencia explícita a través de sus argumentaciones. (Del voto del Dr. Pirolo, en mayoría).
Sala II, S.D. 95.344 del 29/10/2007 Expte. N° 24.732/04 “Nelly De Da Fonseca, Mirta Elsa c/HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. y otros s/despido”. (M.-P.-G.).


Datos proporcionados: por la Oficina de Jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones del Trabajo.