En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 23 días del mes de abril de 2008, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y El Dr. Oscar Zas dijo:

I.- Llegan los autos a conocimiento de esta alzada con motivo del recurso de apelación que interpuso el actor a fojas 250/253, contra la sentencia de primera instancia que a fojas 246/248 rechazó la demanda en todos sus términos.
Se discute en el caso si el accionante estuvo o no vinculado con los codemandados mediante una relación de trabajo dependiente. Rodolfo Hugo Araoz afirmó que empezó a trabajar el día 1-6-76 como vendedor ambulante en los eventos deportivos y culturales realizados en diferentes clubes bajo dependencia de Gustavo Kleinerman y Alberto Kleinerman, mientras que éstos guardaron silencio frente a la interpelación fehaciente del aquí actor tendiente a que se aclararan su situación laboral.
La señora Juez “a quo” rechazó la demanda al determinar que la prueba informativa era suficiente para desvirtuar la presunción establecida en el artículo 71 de la L.O.
Disconforme con dicho pronunciamiento se agravia el actor, quien cuestiona la apreciación de los hechos expuestos y de la valoración de las pruebas producidas en la causa. Insiste en que los testigos son de gran importancia a los fines de demostrar los hechos que invocó en el inicio.

II.- Frente al planteo efectuado ante esta alzada, adelanto que, en mi opinión, la queja deducida por el accionante tendrá favorable recepción, dado que los elementos probatorios aportados en el caso me inclinan a determinar que las partes estuvieron vinculadas a través de un contrato de trabajo de carácter subordinado.
Ello es así pues considero que la situación procesal establecida en el artículo 71 de la LO, que tornó ciertos los hechos expuestos en el inicio, no puede ser desvirtuada por el resultado de la prueba informativa, dado que en el caso, los presupuestos fácticos invocados en el inicio se vieron corroborados por las contundentes declaraciones de los testigos propuestos por el aquí actor.
En efecto, analizadas las declaraciones de Domingo Vallejos (fojas 70/vta y 209/210) y Diego Scalabrino (fojas 71 y 207/208), de conformidad con los principios que informan los artículos 90 de la LO y 386 del C.P.C.C.N., son claras, precisas, suficientemente fundadas por haber sido compañeros de trabajo y concordantes en decir que vieron a Rodolfo Araoz realizar tareas de venta de helados y golosinas, bajo las órdenes que le impartían tanto Gustavo Kleinerman, como su hermano Alberto Kleinerman, mediante una remuneración de $ 400 que percibía totalmente “en negro”.
Aclararon que el trabajador vendía la mercadería que le proveían los accionados, quienes al ser los titulares de la concesión del servicio de ventas ambulantes, establecían el precio de los productos alimenticios vendidos.
También concuerdan en cuanto al comienzo de la vinculación y al desenvolvimiento habitual de la actividad en tanto observaron que tenían que ingresar una hora antes del evento y que cuando terminaban liquidaban las sumas vendidas y luego debían rendir cuenta a los demandados.
Frente al marco fáctico de referencia y a los efectos de establecer la naturaleza de la relación que unió a los ahora litigantes adquiere especial relevancia considerar que el trabajador desempeñó con habitualidad, en forma continua y personal las tareas de venta ambulante de las mercaderías que le proveían Alberto Kleinerman y Gustavo Kleinerman, quienes podían organizar, controlar y observar su trabajo (subordinación jerárquica), quedando de esa forma demostrado con meridiana claridad circunstancias que permiten definir a la relación como laboral.
Acreditada en el supuesto “sub examine” la prestación de servicios se torna operativa la presunción de la existencia de un contrato de trabajo que surge de la aplicación del artículo 23 de la LCT.
Tal conclusión no se ve desvirtuada por las respuestas brindadas a través de la prueba informativa dirigida a “Quilmes Atlético Club” (fojas 89/90) y al “Club Gimnasia y Esgrima de La Plata” (fojas 221/231), dado que ellas versan sobre hechos que no se indicó en qué libros contables, archivos o registros contables del informante se encuentran registrados (artículo 396 del C.P.C.C.N.).
Estas circunstancias tampoco fueron indicadas por el “Club Atlético River Plate Asociación Civil” al responder a fojas 212.
Además, lo informado resulta insuficiente para esclarecer los hechos en análisis toda vez que se circunscriben al último período de la relación laboral en cuestión y a sólo dos entidades deportivas, cuando en el caso el actor denunció haber ingresado en el año 1976 y trabajado también para otros clubes como Racing, Tigre, Deportivo Español, Atlanta y Deportivo Morón.
Aún cuando los mencionados clubes dan cuenta de los contratos de concesión del servicio de venta de productos alimenticios y de buffet que las mencionadas entidades deportivas realizaron con la empresa “Gastronómica SRL” y expresen que los mismos fueron suscriptos por Alberto David Kleinerman y por Gustavo Kleinerman en sus caracteres de socios gerentes de dicha sociedad de responsabilidad limitada, tal circunstancia no descalifica sin mas la existencia de una relación laboral dependiente, ni el carácter de empleadores que éstos codemandados pudieron tener en forma personal con Rodolfo Hugo Araoz, más aún cuando como en el caso la prestación de servicios se encuentra suficientemente demostrada a través de contundentes declaraciones testificales.
Por otra parte en este caso en particular quedó demostrado que estamos en presencia de un contrato de trabajo con un empleador múltiple, conjunto o plural en los términos del artículo 26 de la Ley de Contrato de Trabajo, que si bien es una norma que no se precisó en la demanda, los hechos demostrados corroboran la operatividad de la presunción y obligan a aplicar el derecho, porque –según se ha visto- no hay vulneración alguna al derecho de defensa en juicio porque reitérese los presupuestos fácticos fueron denunciados en el escrito de inicio (artículo 18 de la Constitución Nacional).
Esta norma dispone que “Se considera empleador a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”.
En esta línea hermenéutica, se ha podido decir que a efectos de la imputación jurídica de las diversas obligaciones empresariales, lo relevante no es la forma jurídica de la empresa, ni la actuación en nombre propio, sino la participación en el ejercicio de un poder de dirección y organización empresarial unitario en aras de la satisfacción de un propio interés económico-productivo.
No resulta exigible para la configuración del empleador plural o múltiple en los términos descriptos precedentemente que las personas integrantes del grupo se encuentren vinculadas por relaciones de subordinación o que se trate de un conjunto de carácter permanente.
En efecto, en el marco del artículo 26 de la LCT el empleador múltiple o plural aparece como una estructura compleja, de carácter transitorio o permanente, formada por un conjunto de personas sometidas a una dirección unitaria, a través de vínculos contractuales o no, y con arreglo a criterios de coordinación, de subordinación o fórmulas intermedias y más descentralizadas de centros de decisión.
En el caso, teniendo en cuenta que quedó demostrado que el aquí actor prestó servicios dependientes para ambos codemandados, éstos actuaron como empleadores directos y atento las particularidades que reviste el tema en estudio, estimo de indudable aplicación el principio de primacía de la realidad y el principio de irrenunciabilidad. El primero de ellos en tanto importa dar preferencia a lo que verdaderamente ocurre en el plano de los hechos, más allá de la denominación, el carácter o encuadre que las partes puedan haberle otorgado a las circunstancias fácticas que conforman el marco de acción.
Con independencia de que los codemandados fueron socios gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada, en el caso se encuentra configurado un contrato de trabajo, pues el actor prestó servicios en forma personal durante un largo período, que lo hizo por encargo de los codeman-dados quienes a su vez podían observar su trabajo, dar órdenes y controlarlo, mediante el pago de una remuneración.
Sentado ello entiendo que si los demandados guardaron silencio frente a la interpelación del trabajador tendiente a que aclaran su situación laboral, cabe presuponer que no lo inscribieron, lo cual torna operativa por sí la presunción contenida en el artículo 55 de la Ley de Contrato de Trabajo, que si bien admite prueba en contrario, la misma no se produjo, motivo por el cual corresponde tener por ciertas las circunstancias invocadas en el inicio acerca de la existencia de una relación de trabajo subordinada, iniciada en la fecha de ingreso denunciada en el inicio, la que debía constar asentada en el libro especial previsto en el artículo 52 del mismo cuerpo normativo.
En síntesis, con independencia que Alberto David Kleinerman y Gustavo Kleinerman fueran integrantes -como socios gerentes- de una sociedad de responsabilidad limitada, en el caso está acreditado que Rodolfo Hugo Araoz puso su energía de trabajo a disposición de ambos accionados.
Por lo expuesto propicio revocar la sentencia de primera instancia y consecuentemente hacer lugar a las indemnizaciones previstas en el artículo 232, 233 y 245 de la L.C.T., condenar a ambos codemandados en forma solidaria.

III.- No será procedente el reclamo basado en el cálculo del SAC sobre la indemnización por antigüedad, dado que el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo se refiere a la “…mejor remuneración mensual, normal y habitual…” y el sueldo anual complementario, aunque “normal” (conforme a las normas), y “habitual” (acostumbrado), no es mensual, ya que no se paga todos los meses.

IV.- Habiéndose comprobado que la relación se estableció con los dos demandados conjuntamente –en el caso, se trata de una vinculación en la que el actor recibía órdenes de ambos y ambos además abonaban indistintamente las remuneraciones- corresponde tener por válida la intimación efectuada por el dependiente sólo a uno de ellos.
Lo entiendo así dado que en virtud del título constitutivo la acción objeto de reclamo en este proceso genera una obligación solidaria que puede ser reclamada por el acreedor a cualquiera de los deudores solidarios (artículo 699 y 705 del C. C.).
En cuanto a la extinción de la relación laboral en cuestión corresponde observar que si los demandados adoptaron un comportamiento pasivo guardando silencio frente a la intimación previa efectuada por el trabajador tendiente a que aclararan su situación laboral y proporcionaran tareas habituales –incumpliendo una obligación contractual impuesta a los empleadores en virtud del principio de buena fe que debe privar en todo contrato de trabajo-, tal actitud implica una presunción en contra de los empleadores (artículo 57 de la L.C.T.) y configura injuria suficientemente grave como para impedir la prosecución de la relación de trabajo y que torna innecesario en el caso que Araoz envíe otra comunicación para resolver el contrato de trabajo.
A efectos de fijar el momento en el que se produjo la extinción de la vinculación laboral tomaré en consideración el transcurso del plazo razonable de dos días hábiles de la intimación efectuada por el trabajador el día 22-5-2001 y consecuentemente, determinar que el cese ocurrió el día 28-5-2001 (artículo 57 de la L.C.T.).

V.- En cuanto al monto de la remuneración, haciendo uso de las facultades acordadas por el artículo 56 de la Ley de Contrato de Trabajo y artículo 56 de la Ley Orgánica, considero de conformidad con las circunstancias particulares del caso en análisis, la actividad desarrollada por el trabajador, los salarios mínimos vitales y las retribuciones habituales en la actividad, que es justo y equitativo fijar el salario en la suma de $ 400.

VI.- Teniendo en cuenta que el trabajador no cumplió con los requerimientos previstos en el artículo 2 de la ley 25.323 y en el decreto 146/01 reglamentario del artículo 80 de la LCT modificado por la ley 25.345, para la viabilidad de las indemnizaciones allí establecidas, ya que no intimó en forma fehaciente a sus empleadores para que éstos abonaran las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la L.C.T. y entregaran los certificados de trabajo, no serán procedentes dichas las indemnizaciones.
Por el contrario será procedente la indemnización prevista en el artículo 1 de la ley 25.323, toda vez que la relación laboral en cuestión se mantuvo totalmente al margen de los registros contables de los aquí codemandados.

VII.- No tendrá favorable recepción el reclamo basado en la supuesta imposibilidad de cobro del fondo de desempleo, dado que el accionante no invocó ni probó que hubiera concurrido al ANSES para gestionar el beneficio en cuestión y que se le hubiera desestimado tal pretensión.

VIII.- También será procedente la integración del mes de despido, preaviso, vacaciones y SAC proporcional, toda vez que de acuerdo a lo expuesto, no acreditó el pago de tales conceptos a través de los recibos de sueldo registrados en los asientos contables que son los instrumentos idóneos al efecto (artículo 138 de la L.C.T.).

IX.- Por consiguiente, de compartirse la solución que propicio el actor será acreedor a los siguientes rubros e importes con base en el siguiente detalle: 1) Indemnización por antigüedad (25 períodos) $ 10.000; 2) Indemnización sustitutiva del preaviso incluído el SAC $ 866; 3) Salario del mes de mayo e integración del mes de despido $ 400; 4) SAC proporcional (5 meses) $ 166,66; 5) Vacaciones correspondientes al año 2001 incluído el SAC $ 606; 6) Indemnización prevista en el artículo 1 de la ley 25.323 $ 10.000; todo lo que hace una suma total de $ 22.038,66, que llevará intereses del 12% anual desde que cada suma es debida hasta el 31/12/01 y a partir del 1/1/02 se aplicará la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la planilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara, conforme la Resolución Nro. 8 de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 20-5-02.
Por último, no demostrada –y ni siquiera alegada- la entrega al trabajador de las certificaciones previstas en el artículo 80 de la ley de contrato de trabajo, los accionados deberán dar cumplimiento con lo establecido en la citada normativa bajo apercibimiento de aplicar astreintes por cada día de demora en su cumplimiento (artículo 666 bis del código civil y artículo 37 del código procesal civil y comercial de la nación).

X.- De conformidad con la modificación que sugiero, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios practicada en primera instancia (art. 279 CPCC).
Atento el modo en que se resuelve la litis, propongo que las costas de ambas instancias se impongan a los codemandados vencidos (art 68 CPCCN) a cuyo efecto -por la labor desarrollada en la anterior etapa- sugiero regular los honorarios de la representación letrada del actor en un 15% del monto de condena que incluye intereses.
Regular los honorarios de la representación letrada del actor por sus labores realizadas en esta instancia en el 25% de lo que le corresponda percibir a la representación y patrocinio letrado de su parte por las tareas efectuadas en la anterior instancia.
LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO manifestó:
En lo que respecta a la relación laboral, por compartir lo expresado por el distinguido colega preopinante sobre la influencia a asignar a la totalidad del período de prestación de servicios y sobre la aplicación del art. 26 L.C.T., habré de adherir a lo propuesto, teniendo en consideración la situación contumaz de los accionados.
Tal como expresé en un caso de similares aristas, seguido contra los mismos demandados (“Aráoz, Nancy Herminda y otro c/ Kleinerman, Gustavo y otro s/ Despido”, sentencia definitiva nº 70.182 de esta Sala de fecha 31-10-2007), sin que ello implique adherir como regla a lo indicado en el penúltimo párrafo del punto IV del voto del Dr. Zas, ni tampoco abrir juicios generales sobre el alcance que pueda corresponder a la ausencia de formalización del despido en los términos del art. 243 L.C.T. -cuestión que debe resolverse caso por caso conforme sus propias circunstancias- considerando en el sub examine la situación procesal en que se hallan incursos los accionados (art. 71 L.O.; fs. 34 y 180) y la negativa referida en la demanda, habré de coincidir con lo indicado al respecto en el primer voto lo cual abarca la procedencia de las reparaciones por despido injustificado.
En lo demás, por análogos fundamentos a los que lucen en el voto que antecede, a ello me sumo.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada y, en su mérito, condenar a “ALBERTO DAVID KLEINERMAN” y a “GUSTAVO KLEINERMAN” en forma solidaria a abonar a Rodolfo Hugo Araoz la suma de $ 22.038,66 (PESOS VEINTIDOS MIL TREINTA Y OCHO CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS), que llevará intereses del 12% anual desde que cada rubro es debido hasta el 31/12/01 y a partir del 1/1/02 se aplicará la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la planilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara, conforme la Resolución Nro. 8 de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 20-5-02; 2) Asimismo y dentro del mismo deberán entregar al trabajador los certificados de trabajo previstos en el artículo 80 de la ley de contrato de trabajo, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (artículo 666 bis del código civil y artículo 37 del código procesal civil y comercial de la nación); 3) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuesta en origen e imponer aquellas en ambas instancias a los codemandados vencidos solidariamente; 4) Regular los honorarios de la representación letrada del actor por sus labores realizadas en la anterior instancia en un 15% del monto de condena que incluye intereses; 5) Por los trabajos realizados en la alzada, regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor en el 25% de lo que le corresponda percibir a la representación y patrocinio letrado de su parte por las tareas efectuadas en la anterior instancia. Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).
MMV.
Oscar Zas María C. García Margalejo
Juez de Cámara Juez de Cámara