B., O. A. y A. V. G. c/Dra. A. M. M., y a la Dra. G. M.,

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K

18 de febrero de 2005

El Dr. Molina Portela dijo:

1. O. A. B., y V. G. A., por sí y en representación de O. B. A., hija menor de ambos, demandaron a Fundación Genética, a la Dra. A. M. M., y a la Dra. G. M., por los daños y perjuicios que les habría resultado de una práctica médica que encomendaron a la fundación accionada, realizada, con la intervención y a través de las restantes demandadas; refieren que consistió en un estudio genético prenatal sobre V. G. A. el que, por deficiencias científicas y técnicas, dio como resultado la existencia de un cariotipo normal, de sexo masculino, sin posibilidad de errores advertida, naciendo de su vientre, el 19/12/1993, una niña y con síndrome de Down.

Controvirtieron ello los accionados y sus aseguradoras sosteniendo que se informó a los padres, adecuadamente, del margen de falibilidad de los resultados del estudio y que el doble error habido podría deberse a la existencia de un gemelo (el cual dejaría células confundidas en el feto llevando a que la muestra obtenida correspondiera a aquél y no a éste) o a mosaicismo (la posible existencia de una tercera línea de células no presente luego en las dos correspondientes al feto).

Llamados los autos a sentencia la juez de primera instancia, previo señalar que la obligación médica (que entiende comprende a las instituciones, profesionales y técnicos que intervienen como auxiliares de la ciencia médica) en general importa una obligación de medios y que, en función de ello, la carga de la prueba de la culpa que se atribuye le corresponde a la “víctima”, conforme al análisis de las circunstancias del caso y de las probanzas aportadas que formula, rechaza la demanda intentada contra A. M. M., y G. M.,.

Entendió la juez, que pese a la profusa prueba técnico/científica (bioquímica, ginecológica, genética y obstétrica) anexada a la causa, no se había logrado determinar qué es lo que en definitiva habría provocado una discordancia de tal entidad entre el informe final y la realidad habida. No obstante, teniendo en cuenta las distintas causas con eficacia para su ocurrencia, informadas por la “Academia de Medicina” (fs. 817), previo descartar que algún hecho de la naturaleza la hubiera provocado o que derivara de errores de las profesionales derivados de equívoca o ligera evaluación del riesgo del caso, falta de verificación del análisis de alfafetoproteína, ecografías insuficientes y/o error en la elección del método utilizado o en el conteo, concluye en que cabe “presumir” que el accidente debió suceder, conforme al curso natural y ordinario de las cosas, por errores administrativos debidos a cambio de rótulo de la muestra o contaminación con otra, y ello ante la envergadura y relevancia de la discordancia aludida, a falta de prueba en contrario que la fundación demandada se encontraba en mejores y mayores condiciones de aportar.

A partir de ello procede a considerar únicamente responsable a Fundación Genética por los daños y perjuicios que por tal obrar hubieran derivado.

Se agravia de tal atribución exclusiva la parte actora.

La aseguradora de la Fundación Genética también recurre ese fallo entendiendo que, descartada la responsabilidad de los profesionales, resulta sin suficiente andamiaje la atribuida a esa parte con los solos argumentos de la sentenciante.

2. Se analizarán primero los agravios de los actores respecto del capítulo del fallo que rechaza la demanda interpuesta en la contra.
Como se señalara, se afirma en el pronunciamiento apelado que no resultaría de autos prueba acabada de qué fue lo que en definitiva provocó la doble discordancia aludida y si ella derivó de culpa o negligencia atribuible a los profesionales actuantes y/o al personal administrativo de la fundación accionada (fs. 2223 vta.).

Y se coincide en tal afirmación dado que de las periciales de obstetricia, genética, ecográfica y bioquímica producidas no se desprende algún concreto factor del que se pueda extraer alguna conclusión al respecto.

Cabe señalar, frente a los cuestionamientos formulados por los demandantes a ese aspecto del fallo, resultantes de puntos IV y XI de su expresión de fs. 2317/51, que no resulta atendible la crítica que le efectúan (la omisión por parte del sentenciante de evaluar si los facultativos habrían realizado o no todos los estudios necesarios para un eficiente diagnóstico conforme fórmula de fs. 696, verificando sus resultados individualmente). Y ello así en tanto la juez analizó tal circunstancia y escartó que de ello pudiere emerger factor de atribución de responsabilidad alguna en relación a las Dras. A. M. M., y G. M., en virtud de lo informado a fs. 816, respuestas 1ª y 2ª. Por ello, en ese aspecto, no puede considerarse que la crítica al fallo se adecue a los requisitos requeridos para ser considerados como expresión válida de agravios por el art. 265 del CPCCN. (1). No obstante para satisfacción del justiciable se impone señalarle que el contenido del instrumento de fs. 696 sólo debe entenderse como tendiente a poner de manifiesto la existencia de un consentimiento informado previo a la práctica a realizarse y como adecuada fórmula general adaptable y abarcativa de los variados casos que podrían presentarse a la consulta, con distintos procederes posibles y necesarios de acuerdo a sus particularidades y que no otra connotación como la intentada (reconocimiento de cuáles resultarían las adecuadas praxis necesarias) cabe atribuirle; conclusión corroborada por la respuesta al punto dos (2) del informe que brinda la “Academia Nacional de Medicina” a fs. 816, donde nos da cuenta que no siempre un estudio genético prenatal debe ser complementado o integrado con ecografías, dosificación de alfafetoproteína sérica materna, subunidad beta de la gonadotrofina coriónica humana, estriol no conjugado, fetoscopía auscultación, interrogatorio, inspección, tacto y sonicidad (ver en similar sentido respuesta al punto 2 de la pericial de obstetra y genetista, conjunta realizada -f. 944 vta.).
Refiere esa misma parte que también contribuyó a tan deficitaria información brindada al paciente la falta de un estudio citogenético. Al respecto cabe compartir el criterio sustentado a fs. 2365/6vta. en relación a que la cuestión aparecería no introducida oportunamente ante el primer sentenciante, lo que obstaría a su tratamiento en la alzada (art. 277 CPCCN.); no obstante tampoco resulta prueba de ello y el informe de fs. 86 (en copia), aunque con la particularidad expuesta, permite presumir el análisis del material extraído mediante biopsia de las vellosidades coriónicas (se hace referencia a once). Es más, como bien se refiere en el fallo en estudio, con sustento en lo informado por la Academia de Medicina, confirmado por las periciales obstétricas y genéticas, los factores que podrían haber incidido eficazmente para la deficiente información brindada podrían haber sido la contaminación del material con células maternas, la presencia de mosaicismo en vellocidades coriónicas, diversas formas de hermafroditismo pseudohermafroditismo (disociación entre el fenotipo y el genotipo) o error administrativo, y todo ello con un resultado del examen como el aludido, incluso mediando un estudio citogenético adecuado, y ello por la existencia de los factores aludidos y el “falso negativo” consecuente. Debiendo ponerse de resalto que un análisis de once (11) metafases como el que aparece habido previo al informe de diagnóstico prenatal en crisis no resulta insuficiente (fs. 945, 15 y 952 vta., 8.6.1.8), lo que se expone en respuesta al planteo de fs. 2324, II).

El mismo reparo merece la cuestión introducida a fs. 2324 vta. (iii), en función de lo dispuesto por el art. 277 parte 1ª CPCCN., respecto a que se habría brindado ese informe sin previos estudios directos o de cultivo cuanto menos celular.
Debiendo también ponerse de resalto que no resulta prueba de la existencia de algún traslado del material extraído para su análisis a otro lugar; no obstante corresponde poner de relieve la endeblez del planteo de fs. 2326, iv, en tanto lo relevante no era, en sí, la prueba de ese impropio desplazamiento sino alguna otra que hubiera demostrado que el dispar informe que nos convoca fuera debido a modificaciones sufridas por el material examinado por el impropio movimiento al que se lo sometiera; y nada de ello, se insiste, resulta.
Siguiendo con el orden de los agravios de los actores, el del apartado VII de fs. 2327 se vincula con una cuestión descartada, tal la existencia de un estudio genético mal realizado; la respuesta al mismo resulta, entonces, de lo ya expuesto al respecto.
En relación a que el dosaje de alfafetoproteína materna habido ya indicaba la patología luego comprobada como existente, lo que imponía estudios complementarios de confirmación, no realizados, ello tampoco resultaría de la prueba aportada. Es más, dicen la obstetra y el ginecólogo lo contrario; refieren que el resultado del examen alfaproteína en suero materno habido, por sí, no podía ser interpretado como sospechoso de riesgo conocido, como lo era la Sra. A. de B., (fs. 945 vta., 18 y 946, 33). En concordancia informa el perito bioquímico que siquiera puede afirmarse fuera “bajo” conforme adecuados valores de referencia, mencionándose que los parámetros bioquímicos adicionales referidos por los actores (unidad beta de gonadotrofina coriónica, y estriol no conjugado en suero materno), sólo se comenzaron a utilizar a nivel internacional en cuidados prenatales para la búsqueda de síndrome de Down con posterioridad (fs. 428, in fine). Debiendo ponerse de resalto que el estudio realizado por el bioquímico Pizzolatto daba como existente “valores máximos” para esa semana de gestación (fs. 429). Y que refiere la Academia Nacional de Medicina que no existe un valor mínimo aceptable, debiendo evaluarse el valor de alfafetoproteína juntamente con la edad de la madre (fs. 816, 4), la que no conllevaba más riesgo que los apuntados a fs. 953, ap. 8.6.1.10, contando la Sra. A. de 32 años, siendo el corte para la época considerado de riesgo cuarenta (hoy son 35 años) -ver fs. 953 vta.-.
También el agravio del apartado IX de fs. 2331 aparece excediendo las cuestiones planteadas al primer sentenciante (ver fs. 105/106, ap. 3.3), imponiéndose producir una nueva remisión a lo dispuesto por el art. 277 CPCCN.; debiéndosele señalar a esos recurrentes, también a todo evento, que el examen encargado a la Fundación Genética era el realizado y conforme a las circunstancias habidas en ese momento (previo a la 12ª semana de gestación -fs. 984-) y aquí el reproche pasaría por no habérsele efectuado un estudio viable sólo durante el segundo trimestre del embarazo (ecografías morfológicas), con la finalidad de “... identificar embarazos expuestos a un mayor riesgo de síndrome de Down”, llevando así el debate a extremos que no integraron la relación jurídico-procesal.
Conforme a todo ello y resultando los restantes planteos efectuados reiteración de los ya tratados, corresponderá desestimar los agravios de los actores tendientes a que se responsabilice por mala práctica médica a las Dras. M., y M.,, correspondiendo, en función de todo ello, propiciar la confirmatoria del fallo en este punto conforme la carga de la prueba de su responsabilidad que incumbía a esos accionantes, de acuerdo a los atinados fundamentos al respecto que contiene el fallo en estudio, que no merecieran cuestionamiento de parte.

3. Se agravia Federación Patronal Seguros S.A., aseguradora de Fundación Genética, de la condena habida en contra de ésa, expresando sus agravios a fs. 2305/12.

Y le asiste razón en sus planteos.

Ello así en tanto el fallo parte, a los fines de las conclusiones que extrae vía deductiva, de un presupuesto que no puede compartirse; tal que las probanzas aportadas permiten descartar de las causas factibles de la falla, informadas por la Academia de Medicina (fs. 817), todas aquellas derivadas de algún hecho de la naturaleza.

En ese orden de ideas y conforme a lo informado a fs. 945 (12), bien hace en desechar de las mismas las correspondientes a la posibilidad de “Error anatomopatológico”, “Varón XX (1/25.000 varones)”, “Contaminación con células maternas” y “Cigota Klimefelter (XXY/ Pérdida del cromosoma en línea coriónica)”.
Lo que no se comparte es que pueda afirmarse que no hubiera mediado alguno de los restantes supuestos naturales factibles (gemelar reabsorbido o alteración en la disyunción mitótica del tejido coriónico o placentario).
Respecto al “falso negativo” que resultaría de la absorción de la materia a un gemelar reabsorbido, descarta su existencia sobre la base de que el estudio sólo pudo realizarse sobre células vivas y que de haber existido un gemelo vivo hubiera sido detectado por la ecografía.
Pero en sentido contrario informa el “Hospital Gutiérrez” que el trofoblasto o placenta de un gemelo que se detuvo en su desarrollo puede permanecer vital en la medida en que persistan anastomosis vasculares que mantengan el tejido en estado vital, lo que sucede, en otros términos, por la persistencia de flujo sanguíneo materno, conservándose, por ello, la vitalidad del tejido residual. Se afirma también allí que en función de lo expuesto es factible que, al tomar muestra de biopsia coriónica, se aspire una zona del trofoblasto correspondiente a un gemelo reabsorbido produciéndose de ello resultados fallidos (fs. 1872, p. f, g y h).

En igual sentido el Hospital de Pediatría Pedro de Elizalde, preguntado en orden a si existen causas biológicas por las cuales se podría explicar la no certeza en el 100% del diagnóstico citogenético de vellosidades coriales, responde que puede suceder que la punción de vellosidad corial se haga sobre la de un mellizo reabsorbido “donde hayan quedado vellosidades coriales cuyas células se mantienen vivas por la irrigación materna sanguínea” (fs. 1929, ap. b. 2).
Complementando ello, nos ilustra la experto designada como médico ecografista que, en los casos de embarazos gemelares en que uno de ellos detiene su evolución, y esto ocurre en etapas tempranas del embarazo, no es posible su detección ecográfica (fs. 986 vta.).
Aparece claro, entonces, que las presunciones arribadas en el fallo en crisis para responsabilizar a Fundación Genética aparecerían sin la base cierta que le establece la juez.
A partir de ello, descartada la culpa de los profesionales que empleara para la tarea (Dras. M., y M.,), queda sin ningún sustento la atribución de responsabilidad que se formula.

3. Por todo ello se propone al acuerdo revocar la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la demanda contra Fundación Genética y confirmarla respecto a la desestimatoria de la demanda que contiene respecto de la demanda interpuesta contra A. M. M., y a la Dra. G. M.,; con costas en ambas instancias en el orden causado y las periciales por mitades; dado que ante las especialísimas peculiaridades del caso (la falla aludida sucede 1 en 1000), los actores pudieron creerse con derecho a peticionar como lo hicieran.
Los Dres. Degiorgis y Moreno Hueyo por análogas razones votan en igual sentido. Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el tribunal decide: revocar la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la demandada contra Fundación Genética, confirmar respecto a la desestimatoria de la demanda que contiene respecto de la demanda interpuesta contra A. M. M., y a la Dra. G. M.,; imponer las costas en ambas instancias en el orden causado y las periciales por mitades.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN., arts. 6, 7, 9, 37, 38 y concs. ley 21839 (2) y su modificatoria ley 24432 (3), art. 3 decreto ley 16638/1957 y trabajos realizados por los peritos médicos y consultores técnicos; se regulan los honorarios de los Dres. Gustavo A. Saá, Héctor R. Ripp y Arturo R. Saá en conjunto en la suma de $...; los del Dr. José M. Ojea en la suma de $...; los de las Dras. A. C. Iglesias y Gloria E. Ferrari en conjunto en la suma de $...; los de los Dres. Enrique G. Carrega y Diego Castillo en conjunto en la suma de $...; los del Dr. Pedro D. Valora en la suma de $...; los de la Dra. G. B. Librandi en la suma de $...; los del Dr. Ernesto L. Golschmidt en la suma de $...; los del Dr. Francisco J. Mateu en la suma de $...; los de la Lic. Clara Sztein en la suma de $...; los de la Dra. G. M. Catinari en la suma de $...; los del Cdor. Roberto S. Gestoso en la suma de $...; los del Dr. Pedro Guglielmone en la suma de $...; los del Dr. Mariano N. Castex en la suma de $...; los de la Dra. Primarosa Rinaldi de Chieri en la suma de $... y los de la Lic. Alicia Crespo en la suma de $...
Atento lo normado en el art. 14 ley 21839 y su modificatoria ley 24432, se regulan los honorarios de los Dres. Enrique G. Carrega y Gustavo A. Saá en la suma de $... para cada uno.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Carlos J. Molina Portela.- Carlos R. Degiorgis.- Julio R. Moreno Hueyo. (Sec.: Adolfo Campos Fillol).