En Buenos Aires, a los 22 días del mes de mayo de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados «ISTMO S.R.L.» contra «VIAJES ATI S.A. EMP. DE VIAJES Y TURISMO s/ SUMARIO» (Expte. n° 85.474, Registro de Cámara n° 61.864/2000), originados en el Juzgado del Fuero Nro. 14, Secretaría Nro. 27, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers, Doctora María Elsa Uzal, y Doctora Isabel Míguez.
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Kölliker Frers dijo:


II.- LA SOLUCIÓN PROPUESTA

(1) El thema decidendum

(2) Las reglas sobre la interpretación contractual.


(CONTINUA DE LA EDICION ANTERIOR)



La cláusula analizada indica con claridad que los servicios o productos debían ser facturados por la demandada (con sede en Buenos Aires) a la actora (con sede en Rosario y con una sucursal en Córdoba) considerando en cada caso valores inferiores a los comúnmente denominados «precios de lista» ofrecidos por `Viajes Ati’. Esto significa que los porcentuales enunciados a mero título indicativo -y por ende, variables- en los apartados a),b) y c) representaban, nada más y nada menos, que los porcentajes de disminución del precio oficial (precio que `Viajes Ati’ hubiese cobrado, v.gr., a cualquier cliente particular) facturado por la demandada a la accionante.
Ergo, de la literalidad de la cláusula examinada surge que ‘Viajes Ati’ se obligó a facturar el monto ‘neto’ de los viajes comercializados por ‘Istmo’, de lo que cabe concluir que esta última carecía -en definitiva- de derecho a exigir el pago de una comisión en base a los porcentajes indicativos antes referidos.
En este contexto -reitero- deviene razonable que la ganancia bruta de ‘Istmo’ haya residido en la diferencia existente entre el importe facturado por la demandada y el cobrado a los particulares que contrataban los servicios de aquélla.
En tal sentido, adviértase que de la peritación contable obrante a fs. 383 y 655/659 -y en particular de los anexos VIII y IX- surge que los cálculos liquidatorios fueron concretados en base a parámetros suministrados por ‘Istmo’, no emergiendo de sus libros deuda alguna a cargo de la demandada.
Es más: el informe del experto arroja que si bien en la primera parte de la relación fue discriminada la «comisión» (como se denominó equívocamente a los descuentos practicados por la demandada al facturar a la actora los servicios y productos comercializados), lo cierto es que desde el 04/10/1995 y hasta la extinción del vínculo, ‘Viajes Ati’ debió descontar -en coherencia con lo previsto en la cláusula bajo análisis- el valor de la reserva al facturar al actor (v. contestación a impugnaciones por el perito, fs. 691vta.), mutando dicho valor conforme «al precio de publicidad y/o mercado al momento de venta del producto» (v. respuesta a pregunta f, fs. 656).
Ello explica por qué el perito concluyó en que ‘Istmo’ percibía las supuestas «comisiones» recién al hacer electivo el cobro de las facturas emitidas a sus clientes (fs. 656): no se trataba de comisiones en sentido estricto, sino -como ya se adelantara- de las diferencias monetarias existentes entre el importe facturado por la demandada (que incluía los descuentos a favor de ‘Itsmo’, variables en el tiempo de acuerdo a las exigencias del mercado) y aquel abonado por los clientes que contrataban los servicios de la actora en su zona de operaciones.
Aún así, en el mejor de los casos para la actora, esto es, si no hubiese percibido las presuntas comisiones que ahora reclama – o parte de ellas-, no puede soslayarse que nunca impugnó la facturación practicada por la contraria durante la ejecución del contrato, circunstancia que torna aplicable el art. 474 Cód. Comercio, con la consiguiente presunción de conformidad de ‘Istmo’ con los importes facturados por la accionada, que de ese modo pasaron a adquirir el carácter de «cuentas liquidadas». Un elemental criterio de seguridad jurídica así lo impone, máxime cuando -reitero- no surge de los libros de la actora deuda alguna en cabeza de ‘Viajes Ati’.
En concordancia con lo expuesto, demás está decir la importancia que en la interpretación de los contratos asume -conforme ya se adelantara- la conducta a la que las partes se han ajustado con posterioridad a la celebración del acuerdo, dando lugar a lo que se ha denominado la hermenéutica «viva» de los negocios, prevista expresamente en el art. 218, inc. 4° Cód. Comercio. De ahí se sigue que si uno de los contrayentes se atribuye facultades contrarias a las que su propia conducta anterior ha generado, no puede luego desconocer los efectos que de ella se derivan sin contrariar el principio general de la buena fe -art. 1198 Cód.Civil- y aquel otro que es su consecuencia conforme al cual no es lícito volver sobre los propios actos (esta CNCom., esta Sala A, 30/04/1985, in re: «Beotegui, Rodolfo c. Carfina Cia. Fciera. SA. «; idem, 20/02/1980, in re: «Bellone»; bis idem, 15/11/1989, in re: «Urundel del Valle»; Sala B, 09/09/1992, in re: «Saint Honore SA c/Medias Paris SA», idem, 03/11/1997, in re: «Cavallaro, Orlando c/Sinopoli, Nicolas»- bis idem, 28/09/1993, in re: «Plásticos las Marianas SA c/Pesquera Santa Elena»; ter idem, 09/09/1992, in re: «Saint Honore SA»; quater idem, 30/05/1997, in re: «Industrias de Maiz c. Holande SA», entre muchos otros).
Y justamente- una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de la necesidad de ejercitar los derechos observando dicha pauta, es la exigencia de un comportamiento coherente. Este imperativo de conducta significa que, cuando una persona dentro de una relación jurídica ha suscitado en otra con su proceder una confianza fundada, conforme a tal principio en una determinada actuación futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza despertada y es inadmisible todo comportamiento, incompatible con ella (cfr. Luis Diez de Picaso Ponce de León, «La doctrina de los propios actos», Ed. Bosch, Barcelona, pág. 142; esta CNCom., esta Sala A, 24/11/1980, in re: «Copes Juan Carlos c. Codic Producciones S. R. L. «).
La doctrina moderna, sobre todo la alemana, ha elaborado, con base en la jurisprudencia de los tribunales, una serie de supuestos típicos a los cuales resulta aplicable la idea de que la buena fe opera como un límite del ejercicio de los derechos subjetivos y, entre ellos, el que se ha venido señalando. Venire contra factum proprium, quiere decir conforme lo precisa Luis Diez Picaso en su prólogo a la obra de Franz Wieacker, «El principio general de la buena fe « (Ed. Civitas, pag. 21), que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe habría de darse a su conducta anterior, conformándose de ese modo la regla antes mencionada de acuerdo a la cual se encuentra vedada cualquier pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior (esta CNCom., esta Sala A, 29/02/2008, in re: «Zabuski, Bernardo y otro c. Vismore Company S.A. «).
Síguese de ello la inadmisibilidad de la postura de la accionante de pretender el cobro de supuestas comisiones a la contraria, toda vez que hasta el final de la relación no materializó disenso alguno respecto a la mecánica acordada contractualmente por las partes -o al menos no se acreditó lo contrario- en lo que a la modalidad de facturación de los productos y servicios concierne, más aún cuando -reitero- ‘Istmo’ percibía sus ingresos recién al hacer efectivo el cobro de las facturas emitidas a sus clientes.
Considero por ello que también este agravio de la quejosa debe ser rechazado.
(5) Daño moral a la persona jurídica
Aunque por distinta causa, a igual conclusión cabe arribar en relación al agravio relativo a la reparación por daño moral.’
Vale la pena recordar que con relación al resarcimiento de este tipo de daño en materia contractual, tiene dicho la jurisprudencia que debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester -art. 522 Código Civil(esta CNCom., esta Sala A, 27/11/2007, in re: «Sudaka S.R.L. c. Pol-Ka S.A. «; idem, 12/12/2006, in re: «BVR c. Banco Francés»; bis ídem, 28/12/1981, in re: «Zanetta Victor c. Caja Prendaria S.A. Argentina de Ahorro para Fines Determinados; ter ídem, 13/07/1984, in re: «Coll Collada Antonio c. Crespo S.A. «; quater ídem, 28/02/1985, in re: «Vanasco Carlos A. c. Pinet Casa»; cinque ídem, 13/03/1986, in re: «Pazos Norberto c. Y.P.F y otros»; Sala C, 19/09/1992, in re: «Farre Daniel c. Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados «; Sala B, 21/03/1990, in re: «Borelli Juan c. Omega Coop. de Seguros Ltda. «; entre muchos otros).
Se ha sostenido también en esa dirección que en los supuestos de responsabilidad contractual, en los que la reparación del daño moral se encuentra regida por el art. 522 del Código Civil, la regla de que está a cargo de quien lo reclama la acreditación de su concreta existencia cobra especial significación. Y esto es así porque, si la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, aparece como evidente que no puede ser equiparable ni asimilable a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de todo incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (Borda Guillermo, «La Reforma al Código Civil» E.D. 29-763), razón por la cual es exigible que quien lo invoque acredite las especiales circunstancias a las que la ley subordina la procedencia de este resarcimiento.
Véase que si todo incumplimiento contractual es en principio revelador de la culpa del deudor, no parece tampoco que esta última resulte de suyo suficiente para acoger todo reclamo por reparación del daño en cuestión en los supuestos de responsabilidad contractual, ya que, de ser así, no tendría razón de ser la limitación que para su procedencia determina la norma antes citada, cuando supedita tal reparación a la «índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso». Por tanto, en tales supuestos, el agravio solo será procedente cuando el juez advierta una torpeza particularmente calificada del deudor en el acaecimiento del hecho que genera su responsabilidad (esta CNCom., esta Sala A, 14/03/2002, in re: «Wainstein Federico c. Citibank N.A. s. ordinario”).
En síntesis: En el ámbito del tráfico mercantil situaciones como las que motivan este litigio son inherentes a las contingencias propias del mundo de los negocios, razón por la cual si no se prueba un concreto perjuicio moral no resulta razonable que el simple incumplimiento contractual, pueda dar lugar a un resarcimiento patrimonial como el perseguido.
En este terreno el juez debe discernir lo que es la angustia propia del mundo de los negocios, de la afectación de aquellos intereses que atañen profundamente la esfera íntima del ser humano. Es así entonces que no parece que el incumplimiento contractual que en autos se cuestiona posea una dimensión tal que pueda haber gravitado tan seriamente en el ánimo de la accionada, como para provocarle un verdadero daño, siendo que por lo demás tampoco se acreditó ningún padecimiento moral específico derivado de tal circunstancia.
Por otro lado, sabido es que la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a que no cabe en principio una reparación de esa índole en favor de una sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de la especialidad (arts. 35 del Cód. Civil y 2° de la ley 19.550) y que su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. 1 °, ley citada), todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales (CSJN, 22.3.90, «Kasdorf SA c. Provincia de Jujuy y otro s. daños y perjuicios», ED, 138-188; y en igual sentido: esta CNCom., esta Sala A, 12/12/2006, in re: «B.V.R. S.A. c.Banco Itaú Buen Ayre S.A.»; Sala E, 11/04/2005, in re: «Taller Imagen y Sonido S.R.L. c. Cantera Producciones de M E. Goldberg y Alaniz JM «; Sala D, 17/09/2004, in re: «STG S.R.L. c. Aguas Argentinas S.A. «; entre otros).
Se ha entendido, en este sentido, que las personas jurídicas o de existencia ideal pueden ser sujetos pasivos de daños patrimoniales si soportan el ataque de sus bienes materiales, o sea, si sufren perjuicios patrimoniales directos, y podrían también reclamar reparación de perjuicios indirectos de está índole, si fuesen vulnerados sus derechos extrapatrimoniales como el buen nombre, la probidad comercial y su buena reputación, si repercutiesen desfavorablemente en el patrimonio. Pero lo que en ningún caso podrían invocar es el resarcimiento del daño moral, porque no puede existir lesión a los sentimientos, ni alteración de un equilibrio emocional del que carecen, precisamente porque su existencia es puramente ideal para cumplir los fines de su creación y actuar en el derecho negocial dentro de la capacidad que tiene sus limitaciones en su objeto mismo (cfr. Bustamante Alsina, «Las personas jurídicas no son sujetos de daño moral», ED 12/07/1990).
A su vez, determinada corriente doctrinaria y jurisprudencial admite la indemnización pretendida -no ya como daño «moral»- sino como «daño a la imagen» como un rubro discernible de aquél, dentro de la posibilidad de admitir en cabeza de una persona jurídica la existencia de que sea viable resarcir daños infringidos a la imagen, a la reputación, al crédito y consideración públicos, etc., de un ente de esta naturaleza (esta Sala A, 14/12/2006, in re: «Heregal S.R.L. c. Coca Cola Femsa de Buenos Aires «).
En mi opinión, los mencionados daños, aún apreciados con una proyección de naturaleza extrapa-trimonial, se advierten más susceptibles de reflejarse en la pertinencia de un resarcimiento de contenido económico concreto de tipo patrimonial- que bien cabría dentro del rubro lucro cesante si se acreditasen los extremos de menester para ello, o en el ítem de pérdida de la chance en los restantes supuestos- que en uno de índole «extrapatrimonial». Por lo que, en principio, no advierto que exista un adecuado campo de aplicación a los perjuicios englobados bajo este rótulo. Igualmente, no cabe descartar por completo la posibilidad de que quepa reconocer, ante un caso dado, la estimación de un perjuicio con ribetes imprecisos en su contenido y consecuencias, donde se hubiera evidenciado la producción de daños de la índole de los caracterizados, sólo como daño «extrapatrimonial» y en el que corresponda acoger el resarcimiento pedido, siempre, ante el perjuicio demostrado y sujeto a una prudente estimación judicial; requiriéndose obviamente evidencia suficiente en cuanto a la pertinencia de la reparación y sobre sus fundamentos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, precedente “Heregal S.R.L.”, citado ut supra).
Sin perjuicio de ello y sin entrar a juzgar acerca de la pertinencia de que las personas jurídicas pudieran llegar a padecer daños de esta índole o daños a la imagen, lo cierto es que tampoco se encuentra demostrado en autos que el proceder de la demandada hubiera ocasionado a la actora un agravio o perjuicio de estas características con el alcance con que éste puede ser predicado para una persona de derecho.
Bajo este encuadramiento propicio rechazar también este agravio de la actora, y con ello, su recurso todo.

(6) Respecto al lucro cesante emergente de la exclusión publicitaria
Habiendo tratado lo concerniente a las quejas de ‘Istmo’, corresponde ahora introducir el análisis del recurso interpuesto por la parte demandada, cuya queja central apunta a la procedencia -o no- del llamado «lucro cesante emergente de la exclusión publicitaria», rubro
reconocido y justipreciado por el anterior sentenciante en la suma de $ 81.700.
Más allá de la denominación conferida por la actora a este rubro -puesto que más que un «lucro cesante» pareciera tratarse de una «pérdida de la chance» acaecida durante la ejecución del contrato- no es dable obviar que, efectivamente, la demandada incurrió en un incumplimiento contractual que -ciertamente- pudo perjudicar a la demandante.
En efecto, conforme surge de la cláusula décimo segunda (12°) del contrato, ‘Viajes Ati’ se obligó a incluir «en toda su publicidad gráfica la mención de Istmo S.R.L. « (v. fs. 9). Sin embargo, conforme aflora de la peritación contable, entre el 19/10/1997 y el 31/05/1998 la demandada excluyó unilateralmente de la publicidad comprometida a la actora (v. fs. 656). Es decir, al menos durante un lapso de siete (7) meses y doce (12) días (que incluye una temporada alta de ventas de productos y servicios turísticos) la accionante se vio privada ilegítimamente de la propaganda relativa a su condición de agente de viajes, integrante de la cadena de la demandada, y por ende, de ser partícipe de las promociones turísticas ofrecidas al público en general.
Ahora bien: conforme puse de resalto en anteriores oportunidades, el fundamento de la responsabilidad civil no lo constituye solamente la realización del acto ilícito de quien ocasiona el perjuicio, sino justamente la causación del daño a quien lo soporta. Uniformemente se admite en doctrina que para que exista responsabilidad civil deben configurarse cuatro (4) elementos -comunes a ambos supuestos de responsabilidad (contractual o extracontractual)- a saber: (i) antijuridicidad, (ii) la existencia de un daño, (iii) relación de causalidad entre el hecho ilícito o el incumplimiento y el daño, y (iv) la imputabilidad de aquéllos al autor del daño o la concurrencia de un factor legal de atribución de responsabilidad (esta CNCom., esta Sala A,, mi voto, 12/07/2007, in re: «Juncal Empresa de Viajes y Turismo S.A. c. Internacional Air Transport Association (IATA) y otro», entre otros; cfr. Bustamante Alsina, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 86; Llambías, Jorge J., «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones», Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1973, t. I, n° 98, etc.). Más concretamente, no hay responsabilidad civil si no hay daño causado, pues no se puede imponer la sanción de resarcir donde no hay daño que reparar. El daño es entonces un elemento del acto ilícito, sin lo cual no existe la responsabilidad civil (Bustamante Alsina, ob. Cit., p. 136). Para otros autores, el daño más que un elemento del acto ilícito es una condición del ejercicio de la acción de daños y perjuicios, un presupuesto para el funcionamiento de la responsabilidad civil (cfr. Salvat, «Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones «, t. IV, p. 74, nota 22; Orgaz, «El daño resarcible», 1960, p. 18). Pero cualquiera sea el enfoque, no cabe duda que en nuestro derecho la existencia de daño es un requisito sine qua non para que haya responsabilidad civil. Así lo refiere claramente el art. 1067 del Cód. Civil al prescribir que «no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código si no hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar...» (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 12/07/2007, in re: «Juncal... «, cit. supra).
Sentado lo expuesto, deviene como lógica consecuencia que para que el daño sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia (CSJN, 13/10/1994, in re: «Godoy, Miguel A. c. Banco Central»). Su prueba es esencial, puesto que si no se halla demostrado carece de sustento la pretensión resarcitoria que tuviera por presupuesto - justamente- ese extremo (SCBA, 06/10/1992, in re: «Damelino de Constantini, Celia c. Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo»; LL, 23/12/1992; Sala B, 22/2/2005, in re: «Clucellas, Patricio c. Valle Las Leñas»). Es de la esencia del fenómeno resarcitorio que exista un daño que se valore como resarcible y no únicamente un acto que se califique como ilícito (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 12/07/2007, in re: «Juncal... «, cit. supra; cfr. Tucci, Giuseppe, «La risarcibilitá del danno da atto lecito nel diritto civile «, en Revista de Diritto Civile, 1967-I, p. 263, cit. por Calvo Costa, Carlos, Las nuevas fronteras del daño resarcible, LL, 2005-D, 1413).



(Continua en la próxima edición)