(Parte IV)

7) Por los fundamentos expuestos, habré de votar por la confirmatoria de la sentencia apelada, y por que se declaren las costas de esta instancia en el orden causado en atención a la naturaleza y complejidad del tema en debate y cuestiones involucradas que justifican, en mi opinión suficientemente, la aplicación de la segunda parte del art. 68 C.P.C.C.N. tal como se hizo en la sentencia anterior para las costas de 1ª instancia. Propicio regular los honorarios de los Dres. Hernán Román Vekstein (fs. 282/284) y Javier Hermida (fs. 291/294) en las sumas de $ 1.500 y $ 1.800 respectivamente (arts. 1, 6, 7, 9, 14, 19 y conc. de la ley arancelaria 21.839).
EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:
I) Contra la sentencia de fs. 277/280, que declaró prescripta la acción incoada y, consecuentemente, rechazó la demanda, la actora apela conforme los términos del memorial agregado a fs. 282/284, contestado por la demandada a fs. 291/294.
La actora sustenta su queja en dos argumentos: en lo principal postula la imprescriptibilidad de la acción, y subsidiariamente, invoca circunstancias que, según su parecer, determinarían que el eventual plazo prescriptivo sólo habría comenzado a correr a partir de su conocimiento de lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la sentencia que invoca.
II) Corresponde que me expida en primer lugar acerca de la fundabilidad del planteo principal de la apelante, esto es, la alegada imprescriptibilidad de la acción.
En la parte pertinente del escrito de inicio la actora, a través de su letrado apoderado, manifiesta:
“…Que mi mandante fue hija única de quien en vida fuera I. E.R.…”
“…El mismo, el 10/3/71 comenzó a trabajar en la empresa D.-S. que (sic) hasta el 1974. El 12/8/1974 comenzó a trabajar en M., que está dentro de la demandada, hasta el año 1976, con carácter de dibujo técnico (sic) donde fue delegado de fábrica. El 17/5/1976 comenzó a trabar (sic) en Techint como técnico dibujante, Categoría Técnico de 6ª.”
“El 5.5.77 fue secuestrado en la obra “Ampliación Dalmine” por un grupo de tareas dependiente del Gobierno Nacional.”
“El mismo nunca apareció con vida manteniéndose a la fecha su condición de desaparecido”.
“Destaco en este punto que el padre de mi mandante fue secuestrado en horario de trabajo y en las instalaciones laborales, por lo que ningún (sic) duda cabe respecto de la responsabilidad de las demandadas.”
“A tal fin en la subsecretaría de derechos humanos folio 1 y 2 hay una denuncia de Magallanes Casilda, donde dice que E.I. fue secuestrado en su lugar de trabajo, empleado de T., la fábrica negó acceso a los familiares de la víctima, 2 años después la declarante recibe una información de una persona que dice haber sido compañero de trabajo de su hijo que le informa que el día del secuestro E.I. fue solicitado a la oficina del personal porque lo esperaba un familiar, allí fue detenido por personal posiblemente Area 402 de Campana se los entregaron a los de civil…”
“…Se imputa exclusiva responsabilidad a la demandada en tanto y en cuanto la desaparición forzosa del padre de mi mandante se produjo en horario y días de trabajo, siendo por ende responsable de los perjuicios causados durante la prestación de los servicios laborales conforme art. 1 ley 9688…”
“Así las cosas ocurro por la representación invocada a reclamar las indemnizaciones de ley 9688 que le corresponde a la actora…” (ver fs. 11 vta./12).
En el escrito de responde la demandada opone excepción de prescripción, fundada en el hecho de que el plazo bienal establecido en la norma pertinente de la ley 9.688, texto vigente a mayo de 1977, habría transcurrido más que sobradamente al momento de interponer la demanda que dio origen a este pleito (ver fs. 54 vta.).
En la parte pertinente del escrito de contestación del traslado de la excepción de prescripción, la actora señala:
“…En primer lugar debemos tener en claro que tiene dicho la Excma Corte de Justicia que “…el inicio de la acción tendiente a la declaración de fallecimiento presunto reglada por la ley 24.321 es imprescriptible, por lo cual su promoción no se halla sujeta, como es lógico, a plazo alguno…”
“…Ahora bien, siendo imprescriptible el principal, lo debe ser por ende todas las acciones accesorias, entre las que está, por ende, la indemnización por accidente, que en este caso no resulta aplicable la ley 9688 sino el principio de imprescriptibilidad.”
“Así debe ser considerado por ende a la Luz del pacto de San José de Costa Rica, de rango constitucional luego de la última reforma constitucional…”.
“…debemos tener bien en cuenta que el padre de mi mandante fue secuestrado y asesinado por el estado nacional (a través de los grupos de tareas de la dictadura).”
“Es obvio que mi mandante, subsistente la dictadura, no podría razonablemente iniciar acción alguna, existía imposibilidad de hecho.”
“Restituida la democracia mi mandante empezó primero tenuemente y luego con más fuerza a reclamar los derechos que le correspondían.”
“Es así que reclamó indemnizaciones, luego inició el sucesorio etc, pero lo que nunca inició por el lógico temor que tenía es iniciar la acción contra los que entregaron a la muerte a su padre, es decir los acá demandados…” (ver fs. 60/61).
Por último, en la parte pertinente del memorial de agravios la parte actora reproduce en lo substancial lo manifestado en el escrito de contestación del traslado de la excepción de prescripción (ver fs. 282 vta./283 vta.).
III) Según reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (Fallos: 296:633; 298:429; 310:1536, 2173, 2733; 312:649; 313: 924), o, aún, ante el silencio de éstas (Fallos: 211:55).
El estándar precitado deviene particularmente aplicable en casos como el presente, dada la índole de los valores y principios en juego, circunstancia que impone delimitar la substancia de la controversia a los efectos de resolver si la acción incoada por la actora es imprescriptible, independientemente de lo que hubiera señalado sobre el particular. No se trata de sustituir los hechos, ni de apartarse de los términos de la litis, sino de decidir cuáles son los principios y las reglas jurídicos aplicables, facultad que es irrenunciable a la función jurisdiccional.
De los términos de la demanda y de la contestación del traslado de la excepción de prescripción transcriptos en el considerando que antecede, en especial los subrayados y destacados en letra negrilla surge clara e inequívocamente que el Sr. R.E.I. habría sido víctima de un crimen de lesa humanidad y que la actora le imputa al respecto responsabilidad penal a la demandada.
Lo dicho en el párrafo que antecede, y lo que señalaré a lo largo de este voto respecto a la tipificación del ilícito supuestamente padecido por el causante y de la eventual responsabilidad de la demandada es al sólo efecto de resolver la cuestión atinente a la imprescriptibilidad de la acción incoada por la actora para la reparación del daño que dice haber sufrido, sin que ello implique prejuzgamiento alguno acerca de la cuestión substancial.
IV) Para el conocimiento de las fuentes del derecho internacional debe atenderse fundamentalmente a lo dispuesto por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que establece en su art. 38 que «esta Corte, cuya función es decidir de acuerdo con el derecho internacional aquellas disputas que le sean sometidas, aplicará:”
“Las convenciones internacionales, generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los estados en disputa;”
“La costumbre internacional, como evidencia de la práctica general aceptada como derecho;”
“Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;”
“Con sujeción a las disposiciones del art. 49, las decisiones judiciales de los publicistas más altamente cualificados de varias naciones, como instrumentos subsidiarios para la determinación de las reglas del derecho».
Los crímenes contra la humanidad habían sido considerados ya en el Prólogo a la Convención de La Haya de 1907 en cuanto se señalaba que hasta que se haya creado un más completo código de leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes consideran conveniente declarar que en casos no incluidos en las regulaciones adoptadas por ellas, los habitantes y beligerantes quedan bajo la protección y la regla de los principios del derecho de las naciones (law of nations), como resultan de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes de la humanidad, y los dictados de la conciencia pública (un lenguaje similar había sido usado en el punto 9 del preámbulo de la Convención de la Haya de 1899 y posteriormente fue utilizado en los Protocolos I y II de 1977 de la Cuarta Convención de Ginebra).
El art. 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para la Persecución de los Mayores Criminales de Guerra para el Teatro Europeo (según la Carta de Londres del 8 de agosto de 1945) definía como crímenes contra la humanidad al homicidio, exterminación, esclavización, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones basadas en fundamentos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen dentro de la jurisdicción del Tribunal, sea o no en violación del derecho doméstico del país en que hayan sido perpetrados.
Las conductas consideradas en las leyes impugnadas se refieren a los denominados crímenes contra la humanidad cuyo presupuesto básico común -aunque no exclusivo- es que también se dirigen contra la persona o la condición humana y en donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislación de derecho común nacional, sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida la acción. Tales delitos se los reputa como cometidos contra el ‘derecho de gentes’ que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sanción y la reprobación de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales
La falta de un aparato organizado de punición respecto de los estados nacionales no implica que deba omitirse el castigo de los crímenes contra la humanidad, porque precisamente una de las características peculiares en la persecución de estos crímenes consiste en que, en diversas ocasiones, no es posible su represión efectiva ante la ausencia de un marco nacional de punición que ha quedado insertado en un proceso político en el cual las mismas personas que cometieron tales hechos impiden, de un modo u otro, la búsqueda de la verdad y el castigo de los responsables. La protección de tales derechos humanos -y el establecimiento de la Carta misma- supone la inexistencia de mecanismos suficientes para proteger los derechos de los habitantes de la comunidad universal.(...)
De acuerdo con lo expresado, las fuentes del derecho internacional imperativo consideran como aberrantes la ejecución de cierta clase de actos y sostienen que, por ello, esas actividades deben considerarse incluidas dentro del marco normativo que procura la persecución de aquellos que cometieron esos delitos (conf. C.S.J.N., 14/06/2005, Simón, Julio Héctor y otros”, voto del Ministro Doctor Juan Carlos Maqueda).
V) En una reciente sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en lo pertinente:
“…64. Dada la particular relevancia de las transgresiones que conlleva y la naturaleza de los derechos lesionados, el concepto de desaparición forzada de personas se ha consolidado internacionalmente en tanto grave violación de derechos humanos (Cfr. Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párr. 84; Caso Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 86, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 61.)”
“65.Esta caracterización resulta consistente con otras definiciones contenidas en diferentes instrumentos internacionales (Cfr. artículo 2 de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, U.N. Doc. A/RES/61/177, de 20 de diciembre de 2006; artículo 7, numeral 2, inciso i) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, y Grupo de Trabajo sobre la Desaparición Forzada o Involuntaria de Personas, Observación General al artículo 4 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 15 de enero de 1996. Informe a la Comisión de Derechos Humanos. U.N. Doc. E/CN. 4/1996/38, párr. 55.) que señalan como elementos concurrentes y constitutivos de la desaparición forzada: a) la privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes estatales o la aquiescencia de éstos, y c)la negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o el paradero de la persona interesada (Cfr. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136, párr. 97; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 85, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 60). Además, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Cfr. T.E.D.H., Case of Kurt v. Turkey, Application No. 15/1997/799/1002, Judgment of 25 May 1998, paras. 124 a 128; T.E.D.H., Case of Çakici v. Turkey, Application No. 23657/94, Judgment of 8 July 1999, paras. 104 a 106; T.E.D.H., Case of Timurtas v. Turkey, Application No. 23531/94, Judgment of 13 June 2000, paras. 102 a 105; T.E.D.H., Case of Tas v. Turkey, Application No. 24396/94, Judgment of 14 November 2000, paras. 84 a 87, y Case of Cyprus v. Turkey, Application No. 25781/94, Judgment of 10 May 2001, párrs. 132 a 134 y 147 a 148), las decisiones de diferentes instancias de las Naciones Unidas (Cfr. C.D.H. Caso de Ivan Somers Vs. Hungría, Comunicación No. 566/1993, Dictamen de 23 de julio de 1996, párr. 6.3; Caso de E. y A.K. Vs. Hungría, Comunicación No. 520/1992, Dictamen de 5 de mayo de 1994, párr. 6.4, y Caso de Solórzano Vs. Venezuela, Comunicación No. 156/1983, Dictamen de 26 de marzo de 1986, párr. 5.6.), al igual que varias Cortes Constitucionales y otros altos tribunales de los Estados americanos, coinciden con la caracterización indicada (Cfr. Caso Goiburú, supra nota 23, párr. 83; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 85, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 60.)…”.
“…69. Asimismo, la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 1992 (Aprobada por la Asamblea General en su Resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992, A/RES/47/133.), establece que se producen desapariciones forzadas en caso que:”
“se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del Gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley”.
“70. Adicionalmente, los artículos 2 y 5 de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 2007 definen la desaparición forzada como:
“el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.”
[…]
“La práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable”
“71. Por su parte, los artículos II y III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas definen la desaparición forzada como:
“la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.
[…]
“Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima”.
“72. En este caso es necesario reiterar el fundamento jurídico que sustenta una perspectiva integral sobre la desaparición forzada de personas en razón de la pluralidad de conductas que, cohesionadas por un único fin, vulneran de manera permanente, mientras subsistan, bienes jurídicos protegidos por la Convención (Cfr. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 138, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 57)”.
“73. En una perspectiva comprensiva de la gravedad y el carácter continuado o permanente de la figura de la desaparición forzada de personas, ésta permanece mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida y se determine con certeza su identidad”.
“74. La desaparición forzada constituye una violación múltiple de varios derechos protegidos por la Convención Americana que coloca a la víctima en un estado de completa indefensión, acarreando otras vulneraciones conexas, siendo particularmente grave cuando forma parte de un patrón sistemático o práctica aplicada o tolerada por el Estado (Cfr. Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 59; Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 139, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 59).”
75. La práctica de desaparición forzada implica un craso abandono de los principios esenciales en que se fundamenta el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y su prohibición ha alcanzado carácter de jus cogens (Cfr. Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párr. 84; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 86, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9, párr. 61).”
“76. De conformidad con el artículo I, incisos a y b, de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, los Estados Partes se comprometen a no practicar ni tolerar la desaparición forzada de personas en cualquier circunstancia, y a sancionar a los responsables de la misma en el ámbito de su jurisdicción, lo que es consecuente con la obligación estatal de respetar y garantizar los derechos contenida en el artículo 1.1 de la Convención Americana, la cual puede ser cumplida de diferentes maneras, en función del derecho específico que el Estado deba garantizar y de las particulares necesidades de protección (Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripán , supra nota 14, párrs. 111 y 113; Caso Anzualdo Castro supra nota 75, párr. 62, y Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 142)…” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones).
Por otra parte, y sin perjuicio de lo expuesto, resulta oportuno señalar, tal como lo destaca el Dr. Zaffaroni, que:
“…No existe problema alguno de tipicidad, pues se trata de casos de privación ilegal de libertad o ésta en concurso con torturas y con homicidios alevosos, es decir, de delitos que siempre merecieron las penalidades más graves de nuestras leyes positivas, y en cuanto a su calificación como crímenes de lesa humanidad, tampoco es discutible, desde que los más graves crímenes cometidos en la Segunda Guerra Mundial y juzgados conforme al Estatuto de Nürnberg fueron precisamente masivas privaciones ilegales de libertad seguidas de torturas y de homicidios alevosos…” (conf. C.S.J.N., 14/06/2005, Simón, Julio Héctor y otros”, voto del Ministro Doctor E. Raúl Zaffaroni).
En definitiva, según el corpus iuris del derecho internacional, los crímenes de lesa humanidad constituyen en sí mismos graves violaciones a los derechos humanos y afectan a la humanidad toda, son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud, y su dignidad. Trascienden al individuo porque cuando éste es agredido se ataca y se niega a la humanidad toda.


(Continúa en la próxima edición)