Poder Judicial de la Nación

COMISION NACIONAL DE VALORES C/ P.S.D.B. SA (M.D.V.D.L.) S/ ORGANISMOS EXTERNOS. 031313/2010gla

Buenos Aires, 1 de septiembre de 2011.

Y VISTOS:

1.) Apeló B. x P.SA, la resolución N° 16.333, dictada por la Comisión Nacional de Valores el 27/5/10, obrante a fs. 813/31, que le aplicó en forma solidaria con los Sres. J.J.S.M. y P.G.A., una multa de $ 30.000, por infracción a los arts. 16 de la ley 17811, 36 del Anexo aprobado por el Decreto 677/01, 8° del Capítulo XVII y 29, incs. a.4), b.1) y b.2) del Capítulo XXI, ambos de las Normas (NT 2001 y mod.).-
Los fundamentos del recurso obran desarrollados a fs. 841/2, mientras que la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 855/8.

2.) Se quejó la recurrente porque la sanción impuesta se fundó en las declaraciones que los Sres. S.M. y A. formularon en estas actuaciones, habiéndose violado las garantías del debido proceso adjetivo pues no se advirtió a dichas personas que se trataba de un sumario disciplinario. Señaló, además, que el expediente se halla caratulado bajo el nombre de una sociedad de bolsa «P.», sin que en ningún momento se hubiera indicado que el sumario estaba dirigido a investigar a la sociedad recurrente –B. x P. SA-. Añadió que resultaba dudosa la validez probatoria de dichas declaraciones. Se agravió también porque se consideró que hubo oferta pública de valores, cuando la sociedad apelante no efectuó publicidad alguna en ese sentido. Manifestó que las eventuales visitas que pudieron haberse realizado no importaron un medio de celebración de oferta pública, y que los contactos fueron directos con los interesados. Finalmente, se quejó del monto de la multa impuesta, señalando que se tomaron en cuenta antecedentes del Sr. A. que es persona distinta de la sociedad apelante.

3.) Efectuada la síntesis precedente, cuadra comenzar por señalar que la Comisión Nacional de Valores efectuó una verificación en la sociedad P.S.d.B. SA, en donde observó que la mayoría de los comitentes relevados eran sujetos de una repartición militar que habían recibido bonos de parte del Estado por vía judicial.

Dichas personas, al dictarse sentencia definitiva en los procesos iniciados, eran conectadas a través de un abogado, con los Sres. S. y A., quienes les ofrecían una determinada cantidad de dinero a cambio de la cesión de los derechos sobre el pago de esos bonos, y de la entrega de un poder general amplio, a fin de disponer de atribuciones para el efectivo cobro de los títulos. Tales cesiones fueron efectuadas a favor de «A.» y «B. x P. SA».
A raiz de la investigación realizada por la Comisión Nacional de Valores se comprobó que la sociedad B. x P. SA está integrada por los Sres. P.G.A. y J.J.S.M.. Además, en una verificación realizada en la sede social de dicha sociedad, los funcionarios pudieron constatar que en la puerta de acceso al edificio y en el acceso a la oficina se encontraba un cartel con la leyenda «A.-B.xP. SA», habiendo declarado el Sr. S.M. que A. es un nombre de fantasía.
En virtud de las constancias recabadas en el presente sumario y entendiendo que tanto la sociedad recurrente como los Sres. A. y S.M. se encontraban realizando una operatoria de oferta pública de valores sin estar autorizados, la CNV resolvió intimarlos a cesar en su actitud e instruir el sumario correspondiente, de lo que fueron debidamente notificados (v. fs. 753/4 y fs. 771/2), sin que presentaran descargo alguno, ni ofrecido prueba para desvirtuar la imputación formulada por el organismo, por lo que se declaró la cuestión como de puro derecho (fs. 783), procediéndose, luego, al dictado de la resolución apelada.

4.) En primer lugar, respecto del agravio esbozado por la sociedad B. xP. SA, en cuanto a que se habría violado el debido proceso, toda vez que se tomaron declaraciones a los Sres. A. y S.M., sin informarles que el sumario se encontraba dirigido a investigarlos, dicha cuestión puede ser encuadrada dentro de un planteo de nulidad.-
Ahora bien, atento a que la declaración de nulidad acarrea la privación de los efectos propios del acto atacado, la aplicación de este instituto debe ser efectuada, necesariamente, con criterio restrictivo. Y si bien, como principio general, la gravedad del vicio alegado debe estar en relación directa con la entidad de la sanción perseguida, también importan los intereses que se ventilan y las circunstancias del caso.
En efecto, no basta cualquier omisión de un trámite en el expediente administrativo para motivar la nulidad de la resolución que en él recaiga, sino que hay que ponderar en cada caso concreto las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que ella realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo origen del recurso o acción en caso de observarse el trámite omitido, pues un elemental principio de economía procesal, tendiente a evitar posibles reiteraciones innecesarias del trámite impide que se anule la resolución y parcialmente las actuaciones, retrotrayéndolas al momento en que se omitió un trámite preceptivo si, aún subsanando el defecto con todas sus consecuencias, es de prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular (cfr. CNCont.Adm.Fed., Sala II, 20.10.94, in re «S.S.M.G. c. Ministerio de Salud y ACC. Soc, s. Juicio de Conocimiento»).

En la especie, se advierte que el derecho de defensa en juicio de los Sres. A. y S.M. fue debidamente resguardado pues, una vez ordenada la instrucción del sumario éstos fueron notificados de la infracción que se les estaba imputando para efectuar el descargo correspondiente y, en su caso, ofrecer la prueba que estimaran conducente, sin que aquellos se hubieran presentado a ejercer sus derechos.
Ante este marco, ha de rechazarse este planteo.-

5.) Sentado ello, apúntase que el art. 16 de la ley 17811 establece que se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión. Señálase que la oferta consiste en la celebración de un negocio bilateral y oneroso referido a un valor negociable y no el valor en sí mismo, es decir, la oferta pública no son los valores negociables en sí mismos, sino los actos jurídicos referidos a ellos (Giovenco, Arturo C., «El Prospecto en la Oferta Pública», Ed. Ad Hoc, pág. 18 y sgtes).
Se han señalado, como caracteres de la oferta pública de valores negociables, que: i) se trate de una invitación, es decir, de una propuesta mediante la cual se libra a la voluntad de sus destinatarios, la posibilidad de aceptar la realización de cualquier acto jurídico respecto de valores negociables; ii) los destinatarios de la propuesta no sean personas individualmente designadas, sino que la oferta debe estar dirigida a personas en general o a sectores o grupos determinados; iii) la oferta esté formulada por el emisor de los valores negociables u otras personas dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de valores negociables; iv) el objeto de la oferta pública sea la realización de negocios referidos a valores negociables que reúnan las características de emisión en masa y fungibilidad entre sí y agrupamiento; v) el concepto de oferta pública de valores negociables no está ligado al medio por el cual se la lleva a cabo, ya que la inclusión de cualquier otro procedimiento de difusión en la parte final del art. 16 de la ley 17811 demuestra la relatividad del medio empleado, frente a la significatividad de los sujetos y el objeto, a los fines de calificar de pública determinada oferta respecto de actos relacionados con valores negociables (Giovenco, ob. cit. pags. 26 y 27).-

A los fines de determinar si se trata de una oferta pública o privada, se ha receptado la «teoría del esfuerzo de colocación», en virtud de la cual basta el esfuerzo sin necesidad de que los valores sean efectivamente adquiridos por un cierto número mínimo de inversores. Es decir, el punto relevante no sería cuántos inversores compran sino la existencia de una real oferta a un público inversor (conf. Malumián-Barredo, «Oferta Pública de Valores Negociables» , pág. 9).

(Continúa en la próxima edición)