En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 8/07/05, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Guibourg dijo:
Contra la sentencia de primera instancia se alzan el perito contador y las partes demandada y actora en los términos de sus respectivas presentaciones de fs. 746, 749/750 y 752/759.

Trataré en primer lugar la crítica de la parte actora, que se centra en la circunstancia de que se considera injustificada la decisión rescisoria del accionante a pesar de que – según sostiene – los cambios en las condiciones de trabajo del actor introducidas por la accionada (no consentidas por aquél) constituyeron un uso abusivo de “ius variandi” que torna procedentes el despido indirecto del trabajador y las diferencias salariales derivadas de los referidos cambios. También cuestiona el modo en que han sido impuestas las costas, así como los honorarios regulados a los profesionales intervinientes, por considerarlos elevados.

El actor se consideró despedido el 17/11/99 por negativa de trabajo y deuda salarial, ambas causales derivadas de la reducción de los días y horarios de trabajo implementada por la empresa (ver comunicaciones de fs. 5/7).

No está discutido que el actor trabajaba como operario en la demandada de lunes a viernes de 6 a 15 y que, a partir de fines de 1998, a raíz de una situación de disminución de trabajo, la demandada comenzó a reducir paulatinamente las horas de trabajo del personal (el actor incluido) para posteriormente – y dado el agravamiento de tal situación – reducir también los días de trabajo, que pasaron a ser alrededor de 5 por quincena.

También cabe tener por cierto (pues así surge del responde y de las concordantes declaraciones de todos los testigos que declaran en autos) que dicha situación de disminución de trabajo se originó como consecuencia de la reducción de pedidos por parte de Enertec Argentina S.A. (continuadora de Inacel S.A., según la demandada y los testigos), única cliente de la accionada, con la que – según se invoca – éste tenía un convenio de exclusividad.

Si bien con algunas variantes insustanciales, las declaraciones testimoniales recibidas en autos concuerdan en que la reducción de pedidos por parte de Enertec Argentina S.A. (y, por ende, la disminución de trabajo para la demandada) comenzó a fines de 1998 lo que motivó que la accionada, mediante su jefe de personal, de apellido Emilianovich, informara en enero de 1999 a todos los dependientes que – en virtud de las razones expuestas - se había dispuesto la reducción de las jornadas de trabajo que, en consecuencia, pasaron de 9 horas diarias a sólo 6. El propio Emilianovich (fs. 219/221) aclara que en esa oportunidad también se redujeron los turnos de trabajo en la empresa, pues de los tres que normalmente había (6 a 15, 15 a 24 y 24 a 9) se mantuvo uno solo. Los deponentes también concuerdan en que, en dicha oportunidad, la empresa notificó por escrito a sus dependientes la medida adoptada y éstos suscribieron un documento sobre la cuestión, cuyo contenido no ha sido suficientemente aclarado.

También surge de los testimonios de Sugueti (fs. 205/208) y Zarza (fs. 209/210), compañeros de trabajo del actor, que, si bien los dependientes no estuvieron de acuerdo con las progresivas reducciones de los horarios y días de trabajo (pues les resultaba perjudicial), la toleraron con la expectativa de que la causa de tales medidas desapareciera y pudiesen volver al régimen de trabajo original.

La reducción del tiempo de trabajo de los dependientes de la demandada (que no implicó técnicamente una rebaja de remuneraciones, pues no se ha invocado que no se hubiese mantenido la proporcionalidad existente entre sueldo y tiempo trabajado) parece no encuadrar en los casos típicos de ius variandi, en los que la empleadora introduce modificaciones en las modalidades de trabajo de sus dependientes para optimizar la gestión empresarial con miras a maximizar sus ganancias (sean éstas presentes, futuras o meramente eventuales) o a sortear alguna crisis o dificultad transitoria: la situación precedentemente descripta, en la que la demandada tiene un solo cliente (por haber suscripto un convenio de exclusividad con él) que dejó – aparentemente sin derecho - de requerirle trabajos se asemeja más (desde el punto de vista estrictamente empresario) a una de fuerza mayor, cuyas soluciones eran básicamente dos: cerrar la fábrica o mantenerla abierta adaptando los recursos humanos a las menores exigencias de trabajo, posibilidad ésta que – a su vez – admite otras dos variantes: a) despedir parte del personal o b) mantener la vigencia de todos los contratos laborales pero reducir los tiempos de trabajo de los empleados. Esta última alternativa, adoptada por la accionada, requiere indudablemente de la colaboración de los dependientes que, frente a la posibilidad de considerarse despedidos por la alteración de elementos esenciales de sus contratos de trabajo (art. 66 LCT), optan por seguir en la empresa.

Pero el punto de vista empresario, al que acabo de referirme, no siempre se halla amparado por el derecho; y lo que en él parezca fuerza mayor no se aprecia necesariamente como tal cuando se amplían los parámetros en los que se aprecia la situación. En efecto, la actividad industrial y comercial incluye siempre la asunción de riesgos, incluidos los que derivan del eventual incumplimiento de los contratos comerciales.

Sea como fuere, y aun en el marco descripto, no cabría entender que la elección de los trabajadores de continuar trabajando (adoptada por el actor y, aparentemente, por los restantes dependientes de la accionada) importe el consentimiento por parte de aquéllos respecto de las reducciones del tiempo de trabajo. En realidad, cabe suponer que – reitero – el actor y el resto de los empleados, conscientes de la reducción del trabajo y de las causas que lo motivaron, adoptaron la actitud (fundada en razones de solidaridad, de necesidad o en una mezcla de ambas) de tolerarlas, lo que, si bien determina la improcedencia de las diferencias salariales pretendidas respecto del tiempo que duró la reducción (no corresponden haberes por el tiempo no laborado), no priva a los dependientes del derecho de reclamar el reestablecimiento de sus condiciones contractuales originales cuando – como ocurrió en el caso – las causas que justificaron la reducción transitoria de las jornadas y días de trabajo del personal pasaron de ser transitorias a ser definitivas (de lo que razonablemente el actor pudo convencerse en la época del despido), pues cabe entender que tal modificación esterilizó las expectativas que habrían justificado la aceptación inicial de los trabajadores al tiempo que también impuso a la empleadora una modificación en su panorama de decisiones a tomar.

En efecto, ante este nuevo esquema, la accionada podía cerrar la fábrica e indemnizar a sus trabajadores o adoptar sin demora medidas tendientes a generar nuevos negocios y clientes que le permitiesen mantener el funcionamiento del establecimiento y los contratos de sus empleados. Pero, si en lugar adoptar alguna de tales alternativas, optó por respetar hasta las últimas consecuencias el invocado contrato de exclusividad que supuestamente la ligaba con Enertec Argentina S.A. (probablemente para posicionarse mejor en el millonario reclamo que posteriormente inició contra ésta, ver fs. 440/493), no corresponde considerar que los trabajadores, perjudicados por las medidas paliativas de la crisis pero que no serían beneficiados con el eventual resultado favorable de aquél reclamo (algo así como socios en el fracaso pero no en el éxito), careciesen de derecho a reclamar el restablecimiento de las condiciones originales de sus contratos de trabajo y, en caso negativo y previo despido indirecto, las indemnizaciones derivadas del distracto, pues – en el marco de la situación descripta – cabe entender que el pago de tales resarcimientos por parte de la empresa formaba parte de los costos de su decisión (presumiblemente motivada en razones estratégicas y especulativas) de respetar la supuesta relación de exclusividad con Enertec Argentina S.A. aun cuando ello llevase al cierre de la fábrica, lo que finalmente ocurrió en marzo de 2000, tal como refiere el testigo Emilianovich (fs. 219/221).

En virtud de lo expuesto, pues, corresponde entender que la decisión rescisoria del actor fue justificada, lo que determina la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los artículos 245, 232 y 233 de la ley de contrato de trabajo. Para su determinación consideraré como base de cálculo el sueldo de mayo de 1999 ($308,93), pues fue el más alto del último año de trabajo, tal como surge de lo informado por el experto en el cuadro de fs. 553/vta.
También cabe admitir los reclamos por vacaciones y aguinaldo 2º semestre proporcionales de 1999, cuya cancelación no ha sido acreditada en autos.

En cambio, corresponde desestimar las indemnizaciones por los daños y perjuicios derivados de la falta de cobro del seguro por desempleo, pues no se ha acreditado que el actor no lo haya percibido o, en todo caso, que hubiese intentado hacerlo y que no lo hubiese logrado por culpa de la demandada.

Correspondería la misma solución aun cuando se soslayase lo expuesto, pues el actor no ha probado la existencia de tales supuestas deudas por aportes y contribuciones en tanto que el accionante acompaña con su presentación inicial los recibos de sueldo correspondientes a sus últimos meses de trabajo, lo que revela que contaba con ellos. Finalmente, si bien la demandada no hizo entrega de los certificados de trabajo y de servicios y remuneraciones sino al responder la demanda de autos (obran en el sobre de fs. 125), no se ha probado – ni resulta de las normas invocadas – que tales certificaciones resulten imprescindibles para la tramitación del beneficio en cuestión.

En consecuencia, el monto de condena asciende a $3.319,70 (indemnización por antigüedad $2.162,51; indemnización sustitutiva de preaviso $669,34; integración mes de despido $145,01; vacaciones prop./99 $227 y s.a.c. prop. 2º semestre/99 $115,84). Dichas cantidades devengarán intereses desde que cada cantidad parcial es debida hasta su efectivo pago según las siguientes tasas: 12% anual hasta el 31/12/01 y, a partir del 1/01/02, la activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de préstamos (conf. actas 2155 y 2357 de esta CNAT).
No corresponde extender la condena a la tercera citada Enertec Argentina S.A., pues no era empleadora del actor ni fue demandada o citada por éste. La eventual circunstancia de que dicha sociedad haya asumido ante Tamyr S.A. el pago de las indemnizaciones por despido que ésta debiese hacer a sus dependientes (ver fs. 147, pto. V), más allá de que no ha sido acreditada en autos (ver negativa de fs. 176), no resulta eficaz para justificar la extensión de condena referida, lo que no implica verter opinión sobre la viabilidad de eventuales reclamos por daños y perjuicios que – en caso de incumplimiento – la demandada pudiera iniciar contra aquélla ante el fuero correspondiente.

Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma originaria, por lo que resulta abstracto el tratamiento de las apelaciones al respecto.

Las primeras se impondrán en el orden causado (art. 71, CPCCN), con excepción de las correspondientes a la intervención de Enertec Argentina S.A., que deberán ser soportadas exclusivamente por Tamyr S.A. (art. 68, primer párrafo, CPCCN).

Teniendo en cuenta el monto de condena con los intereses, la calidad y la extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales y por el experto intervinientes y lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y de la tercera citada y para el perito contador en las respectivas sumas de $2.500, de $2.300, de $1.800 y de $1.000.

Voto, en consecuencia, para que se condene a la demandada a pagar al actor, dentro del término de cinco días de quedar firme la liquidación del artículo 132 L.O., la suma de $3.319,70 con más los intereses precedentemente indicados. Propongo, además, imponer las costas de la anterior instancia en el orden causado, con excepción de las correspondientes a la intervención de Enertec Argentina S.A., que deben ser soportadas por la demandada, y regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y de la tercera citada y para el perito contador en las respectivas sumas de $2.500, de $2.300, de $1.800 y de $1.000. Propongo, también, confirmar el fallo de la instancia previa en lo demás que ha sido materia de recurso y agravios. Propicio, además, imponer las costas de la alzada del mismo modo que las de la anterior instancia y regular los honorarios de los profesionales firmantes de las presentaciones de fs. 749/750, 752/759 y 766/767 vta. en 25% de lo que a cada uno corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia. Finalmente, cabe hacer saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar, en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nº 6/05).

El doctor Eiras dijo:
Que adhiero al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I. Condenar a la demandada a pagar al actor, dentro del término de cinco días de quedar firme la liquidación del artículo 132 L.O., la suma de $3.319,70 con más los intereses precedentemente indicados. II. Imponer las costas de la anterior instancia en el orden causado, con excepción de las correspondientes a la intervención de Enertec Argentina S.A., que deben ser soportadas por la demandada. III. Regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y de la tercera citada y para el perito contador en las respectivas sumas de $2.500, de $2.300, de $1.800 y de $1.000. IV. Confirmar el fallo de la instancia previa en lo demás que ha sido materia de recurso y agravios. V. Imponer las costas de la alzada del mismo modo que las de la anterior instancia. VI. Regular los honorarios de los profesionales firmantes de las presentaciones de fs. 749/750, 752/759 y 766/767 vta. en 25% de lo que a cada uno corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia. VII. Hacer saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar, en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nº 6/05).
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Roberto O. Eiras Ricardo A. Guibourg
Juez de Cámara Juez de Cámara
Ante mí: Pablo Candal
A.D. Secretario Interino