I. Llegan los autos a esta alzada con motivo de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia de fs. 858/866, interpusiera la parte demandada y la parte actora a tenor de los memoriales obrantes a fs. 872/874 y fs.880/886, respectivamente. También apela el perito ingeniero a fs.867 por estimar reducidos los emolumentos dispuestos a su favor.

II. Comenzaré con el tratamiento del recurso de apelación de la parte actora (fs. 880/885) que merece resaltar como primer consideración que en la acción de daños que se intenta, sea referida a la ley especial o a la ley común, la atribución de responsabilidad opera a partir de la demostración de la relación causal entre las dolencias que se padecen y un hecho dañoso atribuible al trabajo o a las cosas con que se trabaja o al ambiente laboral.

Como punto de partida corresponde determinar si se han acreditado las dolencias denunciadas por el accionante en el escrito de inicio, para luego –en caso afirmativo- analizar si aquéllas se encuentran relacionadas causalmente con el trabajo o bien con las cosas con que trabajaba o al ambiente laboral.

Se puede observar de fs.527/540 que la perito médica legista presentó el informe encomendado, cuyas aclaraciones lucen a fs.603/604 y 626, donde informa que G. padece de una incapacidad del 28% parcial y permanente de la T.O. En efecto, corresponde examinar si esa incapacidad se relaciona causalmente al trabajo y, en su caso, en que proporción resulta atribuirle. Adelanto que la cuestión referida a determinar la relación causal del daño y de las tareas realizadas por el accionante es una facultad plenamente judicial, que si bien puede verse influida por determinados factores médicos, no son los especialistas quienes deben expedirse y resolver al respecto ya que su potestad es estrictamente médica (conf. S.D. 63809, del 28/3/2012 en autos: “P. J. J. C/ A. A.R.T. S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCION CIVIL”).

Considero que el actor no ha demostrado la existencia o relación causal entre la espondilitis y el trabajo, por tanto, en este aspecto corresponde confirmar el fallo apelado. En cuanto a la hipoacusia bilateral, en cambio, corresponde advertir que no se discute el hecho de que las tareas realizadas por el accionante por intermedio de «Q. SA” para Gas Natural, referidas al corte de los servicios de aquellas personas que se encontraban “enganchadas” clandestinamente, estuviesen expuestas a un nivel de ruido ambiente de nivel expuesto; las propias demandadas aducen como defensa que entregaban protectores auditivos. Sin embargo, no se ha evidenciado en autos la entrega al actor de tales elementos de protección (ver fs.444 vta.).

Obsérvese que el perito técnico a fs.711vta./712 informa:

“Que no hay constancia de la entrega al actor de elementos de protección personal”

“Que la intensidad de ruido que produce un caño de gas a presión domiciliaria, en el lapso de tiempo necesario para obturar esa salida va de 90 a 100 decibeles (95 decibeles promedio aproximadamente), y dura unos 5 segundos aproximadamente. Esto sin tener en cuenta el ruido de fondo, que varía según el lugar de trabajo (puede ser en una fábrica, en una zona desierta, en una zona transitada por vehículos, etc).”

“Que teniendo en consideración que el actor podía llegar a hacer hasta 100 (cien) instalaciones diarias de esta índole, la afectación a la salud auditiva del mismo aparece como factible dado que G. laboró casi un año en esas condiciones.”

“Que, el zumbido en el oído que genera dicha presión puede afectarlo gravemente al trabajador si no se le brindan los protectores auditivos correspondientes”.

En lo que respecta a los protectores auditivos que Quercus le mostró en sus instalaciones al experto “no eran de uso permanente y normalizado…no se encontraban certificados por una tercera parte independiente (tipo IRAM)…eran de origen chino sin certificar…” (ver fs.712).

Las conclusiones efectuadas por el ingeniero son claras y se encuentran fundadas sólidamente, por tanto otorgo fuerza convictiva y eficacia probatoria a los efectos. En consecuencia, habré de entender que el accionante efectúo de manera habitual, durante largas jornadas y por un considerable lapso, su labor en condiciones desfavorables para su labor. Recuérdese que “el actor podía llegar a hacer hasta 100 (cien) instalaciones diarias y la intensidad de ruido que produce un caño de gas a presión domiciliaria, en el lapso de tiempo necesario para obturar esa salida va de 90 a 100 decibeles (95 decibeles promedio aproximadamente), y dura unos 5 segundos aproximadamente. Esto sin tener en cuenta el ruido de fondo, que varía según el lugar de trabajo (puede ser en una fábrica, en una zona desierta, en una zona transitada por vehículos, etc).”.

Aclaro que las declaraciones testimoniales no alcanzan a desvirtuar el contundente informe técnico ya que si bien se trata de dependientes de la demandada, éstos no efectuaban el su labor de modo conjunto con el accionante, sino que concuerdan que la pareja de trabajo era su sobrino A. (fs.481/482) y, en definitiva, éste afirma que no les daban elementos de seguridad.

En esta inteligencia y teniendo en cuenta que no se trata de un accidente sino de una afección causada por el trabajo, considero que la conjunción de las circunstancias mencionadas demuestra que la minusvalía detectada se debe al riesgo de la actividad desarrollada y a la culpa de la demandada (arts. 1074 y 1113 del Código Civil).

Si bien “la intensidad de ruido que produce un caño de gas a presión domiciliaria” no puede ser considerada en forma genérica como riesgosa, no hay cosa peligrosa en función de su naturaleza sino de las circunstancias, y el damnificado no está obligado a comprobar el carácter peligroso de la cosa que lo ha dañado, sino que le basta establecer la relación de causalidad entre la cosa y el daño, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardiana, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.

En este sentido se pronunció el más Alto Tribunal el 28/04/92, en autos M., R. H. c/ E. R. S.A.C. Fallos 315:854. A saber: “a fin de determinar la operatividad del art.1113 del Código Civil no cabe imponer al reclamante la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa, toda vez que para esta disposición basta con que el afectado demuestre que el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardiana, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder”.

En el caso, el conjunto operativo, es decir el modo en que se cumplió con el trabajo, sin protectores auditivos, creaba una situación de peligro inminente y las lesiones del actor constituyeron la actualización de esta situación de peligro derivada del riesgo de la cosa; por lo que corresponde responder por ellas en los términos del artículo 1113 del Código Civil, en tanto no se ha probado ningún eximente de responsabilidad.

En este orden de ideas, resulta aplicable al caso la declaración de inconstitucionalidad del inc. 1° del art. 39.1 de la ley 24.557, en cuanto exime a los empleadores de responsabilidad civil que no sea la derivada de su propio dolo, por considerar que restringir la posibilidad de resarcimiento en supuestos previstos por el art. 1113 del Código Civil, cuando el damnificado es un trabajador o sus derechohabientes, violenta los principios constitucionales de los arts. 14 bis, 16, 17, 19 y 28 de la Constitución Nacional y las normas de jerarquía constitucional contenidas en los tratados de derechos humanos que forman el bloque constitucional federal y a los que alude el art. 75 inc. 22 C.N.

Este tema ha sido objeto de tratamiento y decisión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso “A.” (FALLOS 327:3753). En dicho pronunciamiento y en otros posteriores – casos éstos en los que fijaron sus posturas sobre el tema los jueces del máximo Tribunal que no habían intervenido en “A.” (“D., T. F. c/ V. S.A.” sentencia del 7 de marzo de 2006; “A. J. c/ D. S.R.L.” sentencias del 28 de marzo de 2006 y “L., R. c. I. S.A.” sentencia del día 12 de junio de 2007)- se descalificó, mediante votos concurrentes la disposición del art. 39, ap. 1 de la ley 24557 en cuanto veda al trabajador –o sus derechohabientes- la posibilidad de reclamar con fundamento en el derecho civil, entendido este último como expresión del principio general de responsabilidad que emana fundamentalmente del art. 19 de la Constitución Nacional.

Cabe señalar que en el caso Q. R. S.A. y G. N. B. S.A. han compartido la guarda de la labor prestada por Gallardo pues la primera fue la empleadora directa del actor y la segunda quien lo capacitó y se benefició de los servicios prestado por aquél. Debe entenderse por guardián a todo aquel que tiene, de hecho o por derecho, un poder efectivo de vigilancia o gobierno y control sobre la cosa que ha resultado dañosa.

También debe tenerse por guardián a quien se sirve de la cosa, vale decir quien aprovecha, usa y obtiene un beneficio económico o personal de dicha cosa, reposando la guarda jurídica sobre el concepto de aprovechamiento económico de la cosa.En el caso, la calidad de guardián de la cosa viciosa o riesgosa causante del daño, fue compartida de hecho por las codemandadas, y así deben responder conjuntamente de conformidad con las previsiones del art. 1113 del Código Civil.

Sentado ello, observo que no se ha demostrado ninguna conducta del damnificado que logre desvirtuar la presunción de responsabilidad que la norma consagra hacia el dueño o guardián en los términos del art. 1113 del Código Civil, sin que se haya aportado elemento objetivo alguno que justifique un apartamiento de lo decidido en primera instancia al respecto.

III. Teniendo en cuenta que se ha acreditado la hipoacusia bilateral y no la espondilitis en ambos codos considero que del porcentaje de incapacidad determinado por la experta médica (28%), corresponde atribuirle al trabajo el 18% de la T.O.

IV. Seguidamente, corresponde determinar el monto de condena en concepto de la indemnización por accidente del trabajo. En este aspecto, a los fines de determinar la cuantificación del daño sufrido por el demandante, cabe señalar que no debe aplicarse fórmula alguna en consonancia con los términos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “A., P. M. c/O. A. de R. del T. S.A. y P. P.y C. SRL” donde se sostuvo que: “El valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres” (A. 436. XL; Recurso de hecho: “A., P. M. c/ O. A. d. R. del T. S.A. y P. P. y C. S.R.L., del 8 de abril de 2008).

Con estos parámetros y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la edad del demandante a la fecha del accidente, la naturaleza de la lesión, el grado de incapacidad (18%), su salario mensual, la perspectiva de ganancia de la que el trabajador se ve privado, así como las diversas circunstancias de índole económico-social, y lo pedido en la demanda considero justo y equitativo el resarcimiento por daño material dispuesto en primera instancia en la suma de $ 70.000 que involucra el daño físico, el lucro cesante y la pérdida de chance.

En orden a establecer la indemnización por daño moral (art.1078 del C. Civil) entiendo también equitativa la suma fijada en la cantidad de $ 14.000 tomando en consideración también lo señalado en los párrafos anteriores.

V. Por lo demás, corresponde expedirse respecto de la responsabilidad sobre “C. ART S.A.”.
Se observa que el accionante puntualiza concretamente en la demanda cual es la omisión y los incumplimientos imputables a la ART. Véase que denuncia que no se adoptaron medidas para controlar y reducir los ruidos a los que estaba sometido el accionante en el lugar de trabajo por prologada jornada, en tanto no se entregaron protectores auditivos.

Debemos recordar que no estamos frente a una responsabilidad objetiva asimilable a la del empleador (conf. art. 1113 C.C.), sino que es necesaria la concurrencia de los presupuestos de responsabilidad exigidos para su procedencia (conf. Art. 1074 C.C.), dentro del cual se encuentra la causalidad adecuada entre el incumplimiento objetivo y el daño.

En este sentido, se ha manifestado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Torrillo”, donde estableció que tratándose de daños a la persona de un trabajador -derivados de un accidente o enfermedad laboral- no existe razón alguna para poner a una Aseguradora de Riegos del Trabajo al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Cód. Civil cuando se demuestre la concurrencia de los presupuestos exigibles, que incluyen el incumplimiento objetivo, el factor de atribución, el daño y el nexo causal adecuado entre dicho daño y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la aseguradora de sus deberes legales.