Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 5ª
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, 29 de junio de 2005

El Dr. Gallegos Fedriani dijo:

I. Que, por sentencia de fs. 130/132, el juez de la anterior instancia hizo lugar a la demanda promovida por S. O. F. en nombre propio y en el de su hija menor M. C.; con costas a las demandadas.

Que a fs. 136 apeló la parte demandada y a fs. 140 hicieron lo propio los actores.

A fs. 146/150 expresaron agravios los actores, y a fs. 155/156, la demandada.

A fs. 159/160 los actores contestaron los agravios y a fs. 163/164 hizo lo propio la demandada.

II. Que, en términos genéricos, la responsabilidad del Estado y su correspondiente deber de indemnizar puede resultar tanto de su actividad legal como de su actividad ilícita -o sea, la que proviene de una actividad o comportamiento lícito y la que proviene de una actividad y comportamiento ilícito- y requiere para su procedencia la efectiva existencia: a) de un perjuicio, b) de una relación de causalidad -directa e inmediata- entre el daño alegado y la conducta estatal y c) una imputabilidad jurídica de los daños al Estado (conf. Marienhoff, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. IV, p. 703 y ss.).

El principio según el cual la garantía del patrimonio de los administrados queda cubierta -en principio- frente a toda posible lesión producto de la acción administrativa que pareciera tan obvia, no ha sido, sin embargo, tarea fácil ni en nuestro derecho, ni en el panorama del derecho comparado, cuyas líneas de evolución son particularmente próximas. Muy por el contrario, la afirmación de un principio general de responsabilidad del Estado y de la Administración Pública ha exigido recorrer un largo camino cuyo término sólo ha podido vislumbrarse bien entrado el corriente siglo (García de Enterría, E. y Fernández, Tomás R., “Curso de Derecho Administrativo”, t. II, p. 322).

Es en tal sentido que los autores citados concluyen que en síntesis basta con la existencia de un resultado dañoso que causa un perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto de una persona o grupo de personas para que surja la obligación de indemnizar sin que se requiera otro requisito que la relación de causalidad entre el acto y el daño, prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud del acto originador del daño (García de Enterría, E. y Fernández, Tomás R., “Curso de Derecho Administrativo”, t. II, p. 336).

Que, más aún, como lo ha dicho nuestro más alto tribunal (Fallos 306:1413 [1]), superadas las épocas del quod principi placiut, del volendi non fit injuria y de la limitación de la responsabilidad estatal a los casos de culpa in eligendo o in vigilando o a los de iure imperi, es principio recibido por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia nacional y extranjera, el de la responsabilidad por sus actos ilícitos que originan perjuicios a particulares (Fallos 286:333 [2] y 297:252).

Este principio se traduce en el derecho a una indemnización plena por parte del damnificado que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sanción para el responsable. Dicha indemnización podrá encontrar obstáculo, quizás, en razones de fuerza mayor, en el mismo contrato o en una ley que dispusiera lo contrario para un caso similar (Fallos 306:1413).

III. Que, con relación a los principios antes enunciados, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el ejercicio de funciones estatales atinentes al poder de policía, como el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, no impide la responsabilidad del Estado en la medida en que se prive a alguno de ellos de su propiedad o se lo lesione en sus atributos esenciales (conf. causa “Rebesco, Luis M. v. Policía Federal Argentina [Estado Nacional - Ministerio del Interior] s/daños y perjuicios” [3], sent. del 12/3/1995).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Paniza, Manuel v. provincia de Buenos Aires y otros” (Fallos 300:639 [4]) sostuvo que es conocida su jurisprudencia que reconoce la responsabilidad del Estado por hechos cometidos por sus agentes en el ejercicio de sus funciones (Fallos 219:641; 220:280 y 285; 252:22; 273:404), agregando que aun cuando el acto no fuera realizado dentro de los límites específicos de la función propia del cargo.

Por lo demás, según la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia, la responsabilidad del principal no se limita a los daños provocados por el dependiente en el ejercicio regular de sus funciones, sino que se extiende a los supuestos en que ha mediado abuso, desobediencia o cumplimiento irregular de las tareas del agente (conf. Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. IV, n. 103, Ed. Abeledo-Perrot, p. XX-19).

Así se ha decidido que si en el cumplimiento del deber primario del Estado de velar por la integridad física de los miembros de la sociedad y preservación de sus bienes se crea un riesgo serio -por las exigencias que impone y por pesar ellas sobre individuos no siempre intachables- y dicho riesgo se concreta en daño, es justo que sea toda la comunidad, en cuyo beneficio se halla organizado el servicio armado, la que contribuya a su reparación (conf. C. Fed. Civ. y Com., sala 2ª, in re “Canteli, Luis E. y otro v. González, Enrique y otro”, sent. del 15/11/1994).

En materia de responsabilidad del Estado, deben merituarse las llamadas faltas de servicio, en el sentido de que es responsable la Administración (latu sensu), criterio este seguido desde antiguo por la doctrina nacional y europea (conf. Bielsa, “Derecho Administrativo”, t. I, p. 129).

IV. Que en autos surge que con fecha 1/9/1999 el Sr. S. O. F. se presentó ante la Dirección Nacional de Migraciones, revocando la autorización de salida del país de su hija M. C. (ver absolución de posiciones de fs. 78/79 a la 7ª y a la 8ª); que dicha revocatoria fue comunicada a las delegaciones, organismos, policías migratorias auxiliares y sector metropolitano (a la 10ª); que es función de la Dirección Nacional de Migraciones ejercer el control de entrada y salida del país, incluidos los menores que necesitan autorización de ambos padres para viajar al exterior (a la 19ª, 20ª y 21ª); que en la lista de pasajeros salidos del país del puerto de Tigre con fecha 9/9/1999, en el Expreso Cacciola, figuran anotadas, con destino a la República Oriental del Uruguay, la menor aquí coactora y su madre (a la 37ª).

Se encuentra también probado que el padre no pudo estar con la menor desde el 9/9/1999 al 17/6/2000 y que la vuelta de M. C. a la República Argentina se debió a la intervención de la justicia de nuestro país impulsada por el propio actor.

V. Que se agravian ambas partes del monto indemnizatorio fijado por el juez.

Que cabe precisar que el daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quienes los sufren, y que su valuación no está sujeta a cánones estrictos. Corresponde, por ende, a los jueces de la causa establecer su procedencia y, en definitiva, el quantum indemnizatorio, tomando en cuenta para ello la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador. Asimismo, la jurisprudencia es conteste al sostener que ninguna relación forzosa existe entre el perjuicio material y el moral, ya que ambos cuentan con presupuestos propios y concurren a su determinación razones diferentes (conf. esta sala, in re, “Meza, Hernán G. v. Estado Nacional”, sent. del 20/8/1996; sala 2ª, in re “Aramburu, Fernando v. OSPLAD. s/empleo público”, sent. del 29/4/1994).

Así se ha decidido que corresponde indemnizar el daño moral de la actora cuando de las constancias de la causa se da cuenta suficientemente de su padecimiento anímico y espiritual generados (conf. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, in re “Rava, Marta v. Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas s/empleo público”, sent. del 3/11/1995).

En el caso sub examine resulta evidente el padecimiento moral del padre y el de la menor, quienes se encontraban separados en contra de su voluntad y por una falta de servicio de la Dirección Nacional de Migraciones.

Que si bien el monto reclamado en la demanda resulta desproporcionado, el reconocido por el juez peca de exiguo; por ello es que corresponde elevar el monto del mismo a la suma de $ 10.000 para cada uno de ellos.

VI. Que reclama también el actor la reparación del daño material que le causó el incumplimiento de las obligaciones por parte de la Dirección Nacional de Migraciones en la medida en que debió contratar a un abogado y viajar como consecuencia de los hechos antes citados.

VII. Que el juez ha omitido el tratamiento del reintegro de gastos peticionados (ver fs. 7 vta.), por lo que corresponde en esta alzada suplir tal olvido.

Que el art. 165 CPCCN. (5) faculta al juzgador a determinar el monto que cupiere, en la medida en que, si bien los hechos han acaecido, los montos exactos no resultan probados fehacientemente. Por ello es que en concepto de reintegro de gastos resulta ajustado a derecho determinar la suma de $ 1000.

Por lo expuesto es que voto por la confirmatoria de la sentencia en cuanto al fondo de la cuestión, fijando como daño material resarcible la suma de $ 1000 y como daño moral la suma de $ 10.000 para cada uno de los actores, con costas de esta instancia a demandada, vencida (arg. art. 68 CPCCN.).

El Dr. Otero adhiere al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede se resuelve:
Confirmar sentencia recurrida en cuanto al fondo de la cuestión, fijando como daño material resarcible la suma de $ 1000 y como daño moral la suma de $ 10.000 para cada uno de los actores, con costas de esta instancia a la demandada, vencida (arg. art. 68 CPCCN.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Pablo Gallegos Fedriani.- Luis C. Otero. (Sec.: Ana M. de Marco).