La doctora Graciela Elena Marino dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 233/243 que hizo lugar a la demanda se alza la parte demandada (fs. 246/249) y el perito contador por considerar sus emolumentos exiguos (fs. 244).

II) La recurrente viene a exponer la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que estimó erróneas. Obsérvese que en primer lugar señala una “suerte de enmienda” que realizó la a quo a las falencias procesales y probatorias en las que incurrió el actor.

A su entender, en cuanto al intercambio telegráfico, la sentenciante suplió una negligencia probatoria de la parte actora, con afirmaciones que dividieron la confesión del accionado. Señala que la juez trabajó con “aproximaciones” en pos de la actora y que utilizó una serie de fórmulas y especulaciones para determinar si la misiva enviada por la actora llegó y/o cuándo a la órbita de conocimiento del demandado. Este “forzado” análisis del “supuesto” intercambio epistolar pone de manifiesto, en su criterio, que no existen pruebas y que se trató de construir un castillo en el aire para justificar la condena de la demandada.

Ahora bien, la señora juez de primera instancia a fs. 234 destacó que del intercambio previo al despido se desprende que con fecha 9 de abril de 2011 el trabajador intimó por negativa de tareas y por la debida registración del vínculo.

Por otro lado, la sentenciante señaló que la parte actora no acreditó la fecha de recepción por parte de su empleadora del telegrama remitido el 9 de abril de 2011, por lo que no se advierte cuándo esa misiva entró a conocimiento de la demandada. Obsérvese que la a quo dijo que “no debe soslayarse que las comunicaciones telegráficas tiene el carácter de recepticias y que se perfeccionan cuando entran en la esfera de conocimiento del destinatario, extremo que en autos no ha sido fehacientemente probado” (fs. 235). Pero acertadamente
sostuvo, con criterio que comparto, que en la misiva del 15/04/2011 que obra agregada con la contestación de demanda (ver fs. 32) la accionada expresamente rechaza el telegrama de fecha 9 de abril de 2011, dice:
“RECHAZO SU TELEGRAMA DE FECHA 09/ABR/2011 POR ABSOLUTAMENTE FALSO E IMPROCEDENTE. JAMAS LE FUERON NEGADAS TAREAS. INVENTA UNA FALSA CAUSAL DE DESPIDO….NO NOS CONSTA QUE HAYA SUFRIDO ACCIDENTE LABORAL ALGUNO.DE SER ASI DEBERÁ HACER LA DENUNCIA DEL CASO ANTE PREVENCIÓN ART…” y tal como se desprende del escrito de inicio y de la transcripción del TC de fecha 09/04/2011 enviado a la empleadora, no caben dudas que la CD enviada por la accionada es una respuesta al reclamo formulado por el actor, por ello insistir en que la actora no ha acreditado haber enviado la misiva intimatoria y el hecho de desconocer la documental que acompaña, resultan argumentos que contrarían la teoría de los actos propios, poco serios frente a los propios dichos de la accionada y resultan prueba suficiente como para concluir que la parte tomó conocimiento de la intimación que oportunamente le efectuó la actora.

Adviértase que la teoría de los actos propios constituye una regla de derecho, derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria respecto del propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. (Borda Alejandro, “IX Encuentro de Profesores y Ayudantes de Derecho Civil, 27/11/2008”).

Por ello no se trata de que la magistrado de anterior grado haya querido suplir la negligencia de la actora o que haya utilizado argumentos forzados para “inclinar la balanza en pos de la actora”, por otra parte es un deber de los jueces interpretar los hechos y apreciar la prueba en cada caso concreto y ante la duda decidir en el sentido más favorable al trabajador, tal como prescribe el art. 9
LCT.

En cuanto a que la a quo afirmó que la accionada reconoció la postal de fecha 19 de abril de 2011(fs. 50) mientras que la misma fue desconocida por ella, de ningún modo se observa de la lectura de la sentencia que la a quo haya aseverado esos dichos y mucho menos que haya querido suplir “la negligencia Poder Judicial de la Nación 26.455/2011 probatoria de la parte actora, generando de tal suerte un desequilibrio procesal”, que haya utilizado argumentos forzados y que tuvo por finalidad “inclinar la balanza en pos de la actora”, pues la situación es idéntica a la descripta en el párrafo precedente (ver fs. 34).

En definitiva, el despido indirecto se produce por el silencio mantenido por ambas co-demandadas patentizado en el despacho rescisorio del 19 de abril de 2011 ya que la misiva del 15 de abril fue emitida por la demandada de forma extemporánea.

En efecto, la presunción del art. 57 LCT sólo opera cuando se demuestra el carácter del empleador silente. Para considerar la presencia de silencio en términos legales, puede resultar indiferente que haya existido una respuesta si ésta se juzga tardía. En general, la cuestión debe analizarse a la luz del principio de buena fe que rige las relaciones laborales. Aquí la norma fija un límite infranqueable (nunca será inferior de dos días). Asimismo, cabe destacar que “El tratamiento del silencio es legalmente
desigual según corresponda al trabajador o empleador. Dentro del marco tuitivo de las normas laborales, la ley presume independientemente de la realidad una mayor capacidad del empleador para actuar, por lo que algunos de sus actos están sujetos a formas solemnes, al tiempo de que su silencio tiene, en líneas generales, mayores efectos jurídicos que el silencio del trabajador.

Esta norma laboral puede ser leída juntamente con el art. 919 del Código Civil, que atribuye una manifestación de voluntad al silencio opuesto a actos o a una interrogación, sólo en aquellos casos en que exista una obligación (legal) de explicarse. Este deber encuentra apoyo también en el artículo 63 de la LCT, en cuanto establece el principio de buena fe como rector de las conductas de las
partes al tiempo de la celebración, ejecución y extinción del contrato de trabajo.

El marco en que transcurre tal presunción está dado por un contexto fáctico esencial: la presencia de un contrato de trabajo y, consecuentemente, el carácter del empleador de aquel sobre quien pesa la obligación de réplica.

La jurisprudencia ha admitido ese recaudo previo, ya que de otro modo no existiría una carga legal de contestar las comunicaciones respectivas. Las más puras presunciones procesales, vinculadas al reconocimiento ficto de los hechos invocados por una de las partes, son válidas, por ejemplo, para fijar el marco descriptivo de los hechos de la causa, de modo idéntico al que resulta de los otros medios probatorios y con el límite siempre presente
relativo al grado de razonabilidad de los hechos invocados”. Por todo lo expuesto, estoy de acuerdo con la sentenciante de grado en que no se aprecia en el caso de marras constancia que demuestre que la ex empleadora hubiera contestado el requerimiento cursado por el trabajador en tiempo oportuno.

Y debe otorgarse al silencio guardado por la demandada, el efecto presuncional que instituye el art. 57 LCT, ya que según se desprende de la causa, el actor se consideró despedido vencido el término legal previsto en dicha norma.

III) Se queja la demandada con respecto a la prueba testifical. Esgrime que los testimonios resultan de una imprecisión tal que no pueden considerarse
seriamente los dichos de los deponentes para abonar la posición de la actora. Cabe destacar que si bien ambos testigos, Glasman y Cáceres, eran clientes habitués de la empresa (bar, pub irlandés), sendas impugnaciones a las testificales (fs. 183 y 213, respectivamente) dicen que, los testigos resultan totalmente imprecisos, que no conocen a ninguna de las dos co demandadas, que
no saben decir quien les daba las órdenes al actor, que la actividad principal de los testigos era beber alcohol (“según su propios relatos”), con los efectos consabidos en el organismo de dicha bebida y que tampoco pueden identificar la exacta locación del bar. Como ya sostuve en otras oportunidades, en la apreciación de la prueba testimonial, lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos. Para ello el juez debe valorar las condiciones personales del declarante, la razón de sus
dichos, la existencia o ausencia de interés en el asunto, todos los elementos subjetivos que puedan restar fuerza de convicción.

Asimismo, no solo cabe atribuir validez a una declaración testimonial cuando ella se fundamente únicamente en la percepción directa del hecho por parte de quien declara, en tanto nada impide que el testigo relate o complete la información requerida con las propias impresiones recibidas o las deducciones subjetivas que extraiga o inclusive por el relato que terceros le hayan efectuado. Por ello el testimonio debe ser analizado en forma global, integrando las diversas respuestas brindadas Vázquez Vialard, Antonio, Ojeda, Raúl “Ley de Contrato de trabajo. Comentada y concordada, Tomo I,
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, págs. 425, 426. en el interrogatorio al que se sometió el testigo, ya que constituye la única forma de extraer verdaderamente el contenido de la declaración y apreciar, en
consecuencia, su validez de acuerdo a las reglas de la sana crítica. (Del registro de esta Sala SD 96313, 31/5/2012, “Aguilera Claudia Susana c/ Piceda Hilda Rosa s/ despido”).

Sentado lo dicho, obsérvese que ambos testigos eran clientes habitués del bar pub irlandés, donde el actor se desempeñaba como barman. De esto se desprende que Glassman y Cáceres no pueden tener interés alguno en el asunto y que sus declaraciones surgen a raíz de la percepción directa del hecho de que conocían al actor solamente por verlo en sus funciones laborales como barman.

De ningún modo y en el examen global que propongo acerca de las testificales se puede inferir que los testigos deban conocer a los co demandados, ni quiénes les daban órdenes al actor, justamente por su carácter de clientes. El apelante señala que la “actividad principal” de los testigos era beber alcohol y pone en duda la veracidad de sus dichos por la distorsión que la bebida alcohólica haya podido producir en los deponentes. El testigo Glasman dijo que fue al bar más o menos en el año 2010, que iba y lo veía al actor ahí, que iba los jueves, viernes y sábados, más o menos dos veces por semana. Que iba más o menos desde las 12 a la 1 de la mañana, que le pedía normalmente cerveza. A su vez, el deponente Cáceres dijo que el actor era barman, que lo sabe porque era y es cliente del bar
y el actor lo atendía, que la última vez que lo vio trabajando fue en el 2011, que el testigo iba al bar una vez por semana, que el testigo pedía cerveza y comida.
Ahora bien, es improbable que un cliente que concurra a un bar de tipo irlandés no consuma alcohol, Glasman concurrió al bar en el año 2010, el testigo Cáceres al momento de su testifical expone que concurrió al bar durante el 2011 y que lo hacía aún al momento de declarar. No se puede inferir que sus declaraciones pierdan fuerza convictiva porque el testigo tomara bebida alcohólica cuando iba al bar donde trabajaba el actor, pero sí que sus dichos resultan ser una mera especulación subjetiva que no condice con el relato claro y concreto que realizan los testigos.

Con respecto a la queja de la exacta locación del bar que ambos testigos no pudieron identificar, estimo que aquella no pude ser aceptada. En efecto, Cáceres no sólo dice la ubicación del bar (Reconquista entre Marcelo T. de
Alvear y Paraguay), los anteriores nombres del bar (The Pub, luego The New Pub) y finalmente hace una descripción pormenorizada del lugar, en la cual indica que el actor laboraba en planta baja. En cambio, si bien el testigo Glasman no recuerda con exactitud si el bar queda a mitad de cuadra o en la esquina, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, -nótese que dicho deponente concurrió al lugar en el año 2010-; y que “un recuerdo exacto de lo acontecido puede luego de transcurrido un tiempo inducir a sospechas” (Del registro de esta Sala SD 96702, 31/10/2012, “Nuñez, Edith del Carmen c/ Lavadero Anca S.A. y
otro s/ despido”), por el contrario situación que resulta a mi juicio y a la luz de la sana crítica un relato por demás convincente.

Luego de realizar este análisis global de las testificales con luyo que los testimonios brindados por Glasman y Cáceres son convincentes en cuanto a que el actor laboró para las codemandadas y respecto a su horario de trabajo (Glasman: jueves, viernes y sábados de 12 a 1 de la mañana; Cáceres: una vez por semana de 19 a 12 horas) y lapso (años 2010 y 2011).

IV) Se agravia la demandada porque a su entender no existe en autos ninguna prueba de continuidad del vínculo entre Ugli S.R.L. y Blast S.R.L. En mi criterio, el memorial recursivo adolece de graves deficiencias argumentales.
Sin embargo, y más allá de que se comparta o no la conclusión anterior, las circunstancias apuntadas no resultan menores, puesto que la queja no se hace cargo del argumento central esgrimido por la sentenciante.

Repárese en que la recurrente, en su deficiente memorial recursivo, se limita a discrepar dogmáticamente con la decisión anterior, cuestionando mediante afirmaciones categóricas –sin explicar razones fácticas y jurídicas de dicho disenso- la valoración de la prueba dada en grado sin siquiera individualizarla.

Por ello en tanto la demandada se limitó a esgrimir una expresión de disconformidad con el enfoque con que se analizó la cuestión en anterior grado, la instancia revisora en esta Alzada se encuentra inhabilitada habida cuenta la insuficiencia recursiva (conf. doct. Art. 116 de la LO).
Al respecto cabe recordar que los disensos subjetivos, o la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de manera diversa de lo apreciado por el juzgador, constituyen modalidades propias del debate dialéctico, mas no de la impugnación judicial. Es carga del impugnante de un decisorio formular, respecto de las partes que lo afectan, una crítica concreta y razonada. Tal carga, impuesta por el art. 116 de la L.O. implica que la Poder Judicial de la Nación 26.455/2011 expresión de agravios debe estar dotada de idoneidad procesal e intelectual, y su incumplimiento provoca la deserción del recurso.

Desde esta perspectiva, reitero, las afirmaciones efectuadas sólo constituyen manifestaciones genéricas en donde expresa su disconformidad como vencida. Repárese en que la demandada se limita a realizar afirmaciones vagas e imprecisas que de manera alguna resultan idóneas para conmover los fundamentos de la sentencia de grado. Concluyo que el escrito de apelación no cumple acabadamente los recaudos exigidos por el art. 116 de la LO, razón por la cual propongo declarar la deserción del recurso.

V) Por todo lo expuesto y de prosperar mi voto propicio confirmar la sentencia de grado.

VI) Apela el perito contador por considerar sus emolumentos exiguos. En atención a la extensión y calidad de las tareas realizadas por el profesional propicio elevar sus honorarios al 7% (cfr. arts. 38 LO, 6, 7, 9, 37 y 39 de la ley 21.839).

Por último, propongo regular los honorarios de la representación y el patrocinio letrado de la actora y de las co demandadas, en el 25 % de lo que a cada uno le corresponda percibir por su desempeño en origen (art. 14 ley 21.839).

VII) En consecuencia, voto por: 1) Confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide; 2) Elevar los honorarios del perito contador al 7%; 3) Imponer los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la demandada, por las labores cumplidas en esta instancia, en el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por su desempeño en origen.

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

I) Coincido con la Sra. Vocal preopinante en que se encuentra demostrada la emisión y recepción de las cartas documento enviadas por el actor a su empleadora con fechas 9 y 19 de abril de 2011 (fs. 48 y 50).

Digo esto, pues la doctrina ha sido conteste en atribuir a la carta documento el carácter de instrumento público, del que también participa el telegrama colacionado regulado por ley 750 y ½ de “telégrafos nacionales”, que en sus arts. 90 a 97 estipula el sistema general de validez de este documento. La carta documento, agregada por la reforma (ley 22.434, art.143 y 144 de l8 CPCCN; art. 144 del texto modif. por ley 25.488) constituye un servicio postal cuyas condiciones de prestación y ejecución se reglamentaron por resolución nro.1110 de Encotel, de fecha 02/07/84, de aplicación al caso y, específicamente en sus arts.7 inc.1 a 12 y 9, regula la admisión del instrumento por el agente postal y los procedimientos para certificación y sellado de copia,
respectivamente.

En tal sentido, estipula que luego de haber confeccionado el impositor el aviso de recibo, se lo unirá al envío en la forma reglamentaria y posteriormente el empleado postal certificará y sellará las copias que deberá devolver al remitente, junto con el recibo de imposición.

La sujeción al cumplimiento de tal regulación, determina el carácter atribuible al documento – por la doctrina-, en los términos del art. 979, inc. 2 del C.C. y siguiendo ese criterio, se ha sostenido que el telegrama colacionado o la carta documento con aviso de recepción constituyen un instrumento público (ver Falcón, E.M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado”, t. II, p. 89; CNCiv., Sala H, 25/6/02, “Larreguy, Matías c/ Pauver S.A. y otro”, LL, diario del 4/3/03; esta Sala, 22/6/11, S.D. 95.513, “Del Pino, Roxana c/ Olmedo Farías, Juan Manuel y otros s/ despido”).

En esa inteligencia, y dado que el actor acompañó los ejemplares originales de las cartas documento en cuestión, sellados y firmados por el representante del Correo Oficial (cfr. fs. 48 y 50), cabe tener por acreditada la emisión de esos despachos.

Por otra parte, la propia empleadora acompañó a la causa la respuestas que ella misma cursó a dichas comunicaciones (cfr. fs. 32 y 34/35), por lo que mal puede negar que las había recibido.