Entonces, extremando el argumento al absurdo, resulta ser carente de todo sentido común que alguien pudiera suponer que el actor se prestaba irreflexivamente a colocar su rostro en un lugar con olores fuertes y presencia de partes recalentadas, por simple negligencia, diez o doce veces al día.
En este caso, torna aún más riesgoso al vehículo, el hecho de que éste no recibiera los controles adecuados, y que recalentara. Así, estas maniobras repetitivas que el actor, o cualquier otro chofer, debían realizar continuamente, aumentaban exponencialmente el riesgo que portaba la cosa misma.

Memoremos la actividad que se prestaba con esta “cosa”: el transporte de pasajeros. Lo cual permite reconstruir con nitidez, el nerviosismo de R., quien muchas veces en el día debía detener la marcha, aún con clientes sobre la unidad, perdiendo un valioso tiempo y en consecuencia dinero, ganando en stress. La torpeza que se presume, aparece más bien, como una consecuencia necesaria de estas adversas e ilógicas condiciones de trabajo.

Al respecto, se presenta el problema conceptual de la “cosa” y de la “actividad riesgosa”. Ya he reflexionado sobre este distingo in re “Rios, F. E. c/ T. S. SRL y otros s/ accidente – acción civil”, sentencia nº 93.978, del 30 de abril de 2014, del registro de esta sala.

Dije allí que:
“Acto seguido, y ya en el marco del derecho común, entiendo que los packs de botellas que debía levantar el actor, y colocar en las góndolas de aproximadamente 2,50 y de hasta 3 metros de altura, sin ningún tipo de maquinaria que lo asistiera en dicha tarea, constituyen una cosa riesgosa y peligrosa en acto y en potencia, lo cual se profundiza según las circunstancias. En particular, con un traslado, (es decir, que le eran lanzados por el aire por un compañero, debiendo subirlos “al voleo”) y más aun en un caso como el presente, donde el trabajador según surgió de sus exámenes médicos, tenía ya de por sí un problema congénito, concurriendo las condiciones en que se desarrollaban las labores para agravarlas”.
“En la especie, las repeticiones con las que tenía que trabajar el actor, efectivamente actualizaron el peligro, convirtiéndose a su vez, también en una “tarea” peligrosa”.
“Por lo tanto, advierto en el caso, que el trabajador se encontraba expuesto ante dos clases de peligros, en potencia y actuales”.
“Me explico. En primer lugar, la cosa riesgosa en sí misma (los packs de bebidas), peligroso y riesgoso en acto y más peligroso y riesgoso en potencia, es decir, cuando se actualiza al ser recogidos “al voleo”. Y, en segundo lugar, el esfuerzo desplegado en las tareas que cumplía el trabajador, y la circunstancia de que las mismas fueron efectuadas a lo largo del mes que prestó tareas para las demandadas. Todo ello, sin ningún control ni prevención en la salud por parte de las coaccionadas, de lo que constituye la actividad riesgosa o viciosa. Ambos entiendo, (los packs de bebidas, cuanto la actividad realizada), constituyeron el “riesgo o vicio”, en los términos del art. 1113 del Código Civil”.
“Recojo así, el criterio sustentado en el fallo plenario Nº 266 del 27/12/88, dictado en los autos “P., M. I. c/ M. SAICIF que dice: “En los límites de la responsabilidad establecida por el art. 1113 C.Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgos de la cosa”.
“Convoco este plenario, sólo por compartir su doctrina, puesto que, en mi opinión, la norma que dispone la obligatoriedad de los fallos plenarios, artículo 303 del CPCCN, es inconstitucional, al imponer vinculancias a los jueces contrarias al mandato constitucional, sólo obligados por la Constitución Nacional y las normas dictadas con arreglo a la misma”.
“Por otra parte, toda vez que la ley 26853 en su artículo 12 dispone dejar sin efecto al artículo 303 del CPCCN, y siendo que la misma establece su obligatoriedad de manera inmediata, lo que viene a sumarse su carácter adjetivo de la misma, no existe más la contradicción constitucional”.
En el mismo sentido, in re “D., A. R. c/ S. E. S.A. y otro s/ despido”, sentencia nº 93.444, del 13 de marzo e 2013, del registro de esta Sala:
“Así, comparto el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha sostenido que el artículo antes mencionado (1113 CC) correctamente interpretado, da pie para sostener que caen bajo su órbita todos los supuestos de daños causados por el riesgo de la actividad desarrollada, intervenga o no una cosa. La esencia de la responsabilidad civil que consagra dicha norma, está en el riesgo creado más que en el hecho de provenir éste de una cosa”.
“De allí, que sus principios sean aplicables por extensión, a otros supuestos de riesgo creado (v. gr. actividades riesgosas realizadas sin la intervención de cosas), y a otros posibles sujetos pasivos distintos del dueño y del guardián (v. gr., quien genera, controla, potencia o fiscaliza la actividad riesgosa)”.
“En este contexto, se ha conceptualizado a la actividad riesgosa, como aquella que, “por su propia naturaleza (esto es, por sus características propias, ordinarias y normales), o por las circunstancias de su realización –v. gr., por algún accidente de lugar, tiempo o modo- genera un riesgo o peligro para terceros. Poco importa que en la actividad riesgosa (y en el daño que de ella derive) intervenga o no una cosa, activa o pasivamente” (Pizarro en Código Civil y normas complementarias dirigido por Bueres, Bs. As. Hammurabi, Tomo 3ª, págs. 555/556)”.
“En esta tesis, debe tenerse en cuenta que la cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos, concurría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor objetivo de atribución, si el daño ocurre” (Zavala de González citada por Pizarro, ob, cit.)”.