Parte II

Así las cosas, entiendo que la demandada fue constituida en mora respecto de su obligación de escriturar y por consiguiente propondré de admitir la procedencia de la cláusula penal en análisis.
Ahora bien, pese a que en el boleto se pactó una cláusula penal de U$S 50.- diarios desde el incumplimiento, el propio actor redujo su pretensión a la suma de $ 45.000, cantidad que -teniendo en cuenta las particularidades del caso, el precio pactado en el contrato (U$S 48.000), y el tiempo por el que se extendió el incumplimiento de la demandada- juzgo adecuada. Por tal motivo, propiciaré que se revoque el pronunciamiento apelado y se admita la cláusula penal por ese importe. En cuanto a la aplicación de intereses, en virtud del principio de congruencia, cuya vigencia consagran los arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 3 del Código Procesal, este tribunal ha Ú Ú sostenido la improcedencia de fijar intereses no pedidos en la demanda, pues otorgarlos sería violentar ese axioma del derecho adjetivo (esta sala, «V. T. A. y otro c. Cons. De Prop. Avda. Rivadavia 4001/ Lezica 4002 s. Daños y Perjuicios», del 8/6(2015). Por lo tanto, considero que la suma que propongo reconocer no debe llevar intereses, al no haber sido solicitados en el escrito de demanda (vid. fs. 89/80).

IV.- El actor reclamó la suma de $ 15.555,75 en concepto de reintegro de los cánones locativos desde el mes de febrero de 2003 hasta septiembre de ese mismo año originados por el incumplimiento de la demandada en la entrega temporánea de la posesión del inmueble.
Dicho importe comprende además los gastos por la adquisición de accesorios de baño y el presupuesto de pintura – que, según afirmó el pretensor, habría debido sufragar para suplir el defectuoso estado en que fue entregado el bien- y una deuda de Edenor. La anterior magistrada consideró que la sola declaración de rebeldía no permite tener por acreditada la autenticidad de la documentación en cuestión, pues el reconocimiento de los documentos que dispone el art. 356 inc. 1° del Código Procesal no comprende a aquellos que emanan de un tercero.
Por último, destacó que el actor no requirió prueba informativa ni testimonial tendiente a justificar los daños y perjuicios alegados, al menos en forma indiciaria. Resulta inadmisible el reclamo resarcitorio referido a los cánones locativos, que el actor pretende adicionar a la cláusula penal.
En efecto, el art. 655 del Código Civil recientemente derogado -pero vigente al momento de la celebración del contrato en estudio - establecía que la pena o multa impuesta en la obligación entra en lugar de la indemnización de daños y perjuicios, por lo que el acreedor no tiene derecho a otro resarcimiento aunque pruebe que aquella era insuficiente.
El mismo criterio sigue el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 793. Y si bien, como es sabido, existen excepciones al principio reseñado que justifican la reparación de un daño adicional a favor del acreedor, ellas no han sido siquiera alegadas por el demandante.
Así las cosas, entiendo que la tardía entrega del inmueble no habilitaba al actor a reclamar por los daños y perjuicios, pues, en virtud de lo establecido en el art. 654 del Código Civil, resultaba procedente el pago de la cláusula penal pactada por las partes, la cual importó la fijación de manera anticipada e inmutable del monto de los perjuicios ocasionados por incumplimiento contractual (esta Sala, «G. N. E. c. M., D. P. N. y otros s. Daños y Perjuicios», del 8/6/2015).
En cambio, estimo que los dos rubros reclamados adicionalmente (los gastos por accesorios de baño y pintura, y la deuda de Edenor) no pueden considerarse comprendidos en la cláusula penal, en tanto no se trata propiamente de una pretensión indemnizatoria, sino de la ejecución forzada de obligaciones contractuales (la de entregar el inmueble en el estado convenido –que se pretende ejecutar por equivalente dinerario- y la de hacerlo con todos los impuestos y servicios al día; vid. las cláusulas segunda y tercera del boleto). Sin embargo, juzgo que existen otros motivos que deben conducir igualmente al rechazo de los agravios relativos a estos últimos conceptos.
En efecto, en lo que hace a las supuestas deficiencias que habría presentado el inmueble al momento de la entrega señalo que en oportunidad de recibir la posesión el actor manifestó que lo hacía «de plena conformidad, en el estado en que se encuentra, que declara conocer y aceptar por haberla visitado» (vid. fs. 12), sin efecturar reserva alguna en lo relativo a los desperfectos por los que luego reclamó.
Adicionalmente subrayo que el demandante no produjo ningún elemento de prueba tendiente a demostrar mínimamente la existencia de esas deficiencias, y que – como bien lo señaló la juez de grado- las fotocopias simples de supuestos recibos correspondientes a compras de distintos elementos (fs. 38 y 39) no pueden considerarse reconocidas como consecuencia de la rebeldía, por tratarse de documentación emanada de terceros (vid. Díaz, op. y loc. cit.). Por ello debió el actor solicitar la prueba informativa ofrecida en subsidio, y resulta forzoso concluir que dicha omisión gravita en contra del Sr. Torres, sobre quien pesa el onus probandi, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 377 del Código Procesal.
Finalmente, destaco que el reclamo de una supuesta deuda de Edenor ni siquiera fue fundado en la demanda – donde apenas se la mencionó en un renglón de la liquidación de fs.92- ni avalada por documental alguna, ni siquiera en fotocopia. Huelga añadir que por estas razones el reclamo es claramente improcedente.
Por los fundamentos expuestos propongo al acuerdo rechazar el presente agravio y confirmar lo decidido al respecto en la instancia de grado.

V.- Asimismo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, mociono imponer las costas de ambas instancias a la demandada –quien resultó sustancialmente vencida-, atento al principio objetivo de la derrota que consagra el artículo 68 del citado código.

VI.- Por todo lo expuesto, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer parcialmente lugar al recurso del actor, y en consecuencia:
1) Modificar la sentencia en el sentido de: a) condenar a la demandada a pagar $ 45.000.- en concepto de cláusula penal, y b) Imponer la totalidad de las costas de la anterior instancia a la demandada;
2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y
3) Imponer las costas de alzada a la demandada. Los Dres. Ricardo Li Rosi y Hugo Molteni votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso. Con lo que terminó el acto. Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Buenos Aires, octubre de 2015.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede,

Se Resuelve:
1) Modificar la sentencia en el sentido de: a) condenar a la demandada a pagar Pesos Cuarenta y Cinco Mil ($ 45.000.-) en concepto de cláusula penal, y b) Imponer la totalidad de las costas de la anterior instancia a la demandada;
2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y
3) Imponer las costas de alzada a la demandada. Notifíquese en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.