SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 91401
CAUSA NRO. 49.981/2010
AUTOS: «BRITOS SILVIA INÉS C/LUDAJO SA Y OTRO S/DESPIDO»
JUZGADO NRO. 3
SALA I

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 8 días del mes de SEPTIEMBRE de 2.016, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden: La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. La sentencia de fs.542/558 ha sido recurrida por la parte actora a fs.569/571, por la demandada Ludajo SA a fs.566/575 y por el codemandado Sr. Muller a fs.576/577.

II. La actora se queja por el rechazo de su reclamo de pago de horas extraordinarias que insiste habría trabajado. Solicita se haga lugar a la indemnización por clientela, la incidencia de las diferencias de salarios sobre la liquidación de las vacaciones correspondientes a los años 2008 y 2009, y la restitución de gastos de movilidad. Cuestiona que se desestimara su pretensión de responsabilizar en forma solidaria a la codemandada Arcor SAIC, en los términos del art.30 de la LCT. Refiere que se habría omitido el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad de la ley 24.432. La empleadora se agravia por la valoración de la pericia contable y de las declaraciones testimoniales en cuanto se admitió la fecha de ingreso y remuneraciones no registradas. Argumenta en torno de la composición del salario –en especial la percepción de comisiones cuando no se superaba el mínimo garantizado- y la determinación de la mejor remuneración. Sostiene que no se habría cumplido con la remisión de copia de la intimación de regularización a la AFIP, en punto a las sanciones de la ley 24.013; que acompañó el certificado de trabajo al contestar demanda y que no se habrían demostrado las injurias invocadas para disolver el vínculo. El Sr. Muller se queja por la condena en los términos de la ley societaria y adhiere al memorial de Ludajo SA.

III. Llega firme a esta instancia que la Sra. Britos se desempeñó en calidad de viajante de comercio –calidad reconocida por la demandada desde la emisión de los recibos de haberes que contienen esta categorización-, discutiéndose la fecha de comienzo de la vinculación, tema por cuyo análisis comenzaré. La demandada insiste en que ello ocurrió el 1º de abril de 2007 mientras que la actora ubicó el inicio de la relación el 8 de noviembre de 2006, lo que fuera admitido por el Sr. Juez que me precede. Cuestiona la valoración de la declaración del testigo Destefanis (fs.327/329), quien expresó que la actora comenzó a trabajar en noviembre o diciembre de 2006 antes de empezar la venta de helados, el testigo era el jefe de distribución y logística. La recurrente cuestiona sus dichos porque el testigo declaró haber sido pareja de la actora, y al mismo tiempo sostuvo haber sido amigo del dueño de Ludajo SA. Ambas condiciones fueron resaltadas en la impugnación de fs.366/367. Mascarell (fs.362, mecánico que atendía el vehículo de la actora) sólo refiere que comenzó a recibir el automotor en junio de 2007, mas ello carece a mi entender de la trascendencia que pretende la recurrente, puesto que su manifestación sobre el mantenimiento del vehículo no se proyecta sobre el comienzo de la prestación de tareas con anterioridad. El testigo Abdala (fs.352/353) declaró a propuesta de la demandada, ingresó en octubre de 2006 (ver también contable a fs.461vta.) y manifestó que la actora lo hizo 8 o 10 meses después que el testigo, lo que ubicaría el comienzo del contrato entre mayo y julio del año siguiente, circunstancia que tampoco se condice con la postura de la demandada. Villar (fs.408/409) es empleada administrativa y dijo conocer el ingreso de la actora en abril de 2007 porque es la encargada de pasar las altas de empleados al estudio contable. Estos fueron los testimonios ofrecidos por cada parte. La pericia contable en este punto advirtió a fs.460vta./461 la inconsistencia que revelan los registros laborales de la demandada, puesto que mientras que en el libro del art.52 de la LCT figura como fecha de ingreso el 1/4/2007, en el libro de viajantes de comercio aparece registrada la actora desde septiembre de 2008. En cuanto a la elección y valoración de las pruebas, estimo necesario señalar que se trata de una facultad exclusiva de quienes juzgan que en virtud de lo prescripto en el art.386 del CPCCN, pueden considerar las que estimen relevantes y conducentes para la mejor solución del litigio. En el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testimonial, el art.386 del CPCCN exige que se realice el análisis de acuerdo con los principios de la sana critica, siéndole totalmente lícito valorar si los testimonios le parecen objetivamente verídicos no sólo por la congruencia de sus dichos, sino además por la conformidad de los mismos con el resto de las pruebas colectadas. En el caso que nos convoca, no dejo de ponderar las observaciones que realiza la demandada respecto de la vinculación que mantuvo el testigo Destefanis con la actora y que dijo también haber tenido con el dueño de la firma demandada, pero estimo que esta circunstancia no invalida su testimonio y que debe ser evaluada conjuntamente con el resultado de la pericia contable, puesto que las irregularidades que observó el perito en su dictamen con respecto a la fecha de ingreso deben ser valoradas conforme a lo normado por los arts.53 y 54 de la LCT. Al mismo tiempo, la demandada no ofreció elementos idóneos en apoyo de su postura, puesto que la razón de los dichos de la testigo Villar se compadece con alta de la actora ante el organismo recaudador, como la propia testigo manifestó, pero ello, no es revelador de que efectivamente hubiera comenzado a trabajar en esa época que es lo que justamente se discute en autos –no está en debate el momento en el que fue dada de alta en AFIP-, y el testigo Abdala no brinda precisiones sobre su manifestación en torno del comienzo de la vinculación. En consecuencia, considero demostrado que la actora comenzó a trabajar en la fecha invocada al demandar.

IV. En orden al salario, la demandada cuestiona la determinación de su cuantía e insiste en que no mediaron pagos marginales. Recuerdo que sobre el punto la actora relató que percibía una parte de las comisiones por ventas y la totalidad de las comisiones por cobranzas en forma marginal, y el Sr. Juez «a quo» admitió el salario denunciado en la demanda, de $5.768 mensuales.
Los recibos acompañados dan cuenta de la composición del salario: el mínimo garantizado, comisiones por ventas, antigüedad y viáticos, en el marco del CCT 308/75 (ver fs.25 y sgtes.).
La actora no prestó el juramento del art.11 de la ley 14.546 – puesto que no alegó que se desempeñaba como viajante sino que pretendió su encuadre en el CCT 130/75, hipótesis descartada y que llega firme a esta instancia-, y en el marco mencionado, no denunció operaciones concertadas que hubieran generado su derecho al cobro de comisiones por ventas por encima de las abonadas por la demandada, sino que expresó que percibía en forma marginal las sumas que describió en la demanda a fs.6 al manifestar que «sin declarar (registrar) $675,40 con más las comisiones sin declarar que alcanzan la suma total y definitiva de $2.200 más». Por ello no corresponde el pago de la diferencias reclamadas por este concepto (comisiones por ventas impagas abril/mayo de 2010, sentencia a fs.557) y propongo sea dejado sin efecto. A su vez, las comisiones por cobranzas han sido objeto de debate, puesto que la actora alegó percibirlas –sin que figuren en los recibos de sueldo- y la demandada negó que fueran los viajantes quienes recibían los pagos.
El testigo Destefanis (fs.327/329) expresó no haberle abonado el salario a la actora, dijo que todos tenían un porcentaje que no era «en blanco» y un sueldo, que la actora hacía cobranzas, y que salvo en la primera época se abonaba en forma bancaria. Abdala sostuvo que el salario se compone con el 1% de comisiones sobre las ventas, que cuentan con un salario mínimo garantizado y que cuando las comisiones no lo alcanzan cobran ese mínimo, de lo contrario cobran las comisiones en cuanto superan ese mínimo –salario mínimo y comisiones por ventas-; expresó que también se le pagaban los viáticos, que sólo los fleteros realizan las cobranzas pero si al momento de la entrega el cliente no tenía el dinero, el fletero se comunicaba con el vendedor para requerirle que fuera más tarde a cobrarle para no tener que devolver el pedido a la distribuidora, por lo cual el vendedor esporádicamente cobraba, que por temas de seguridad los vendedores no andan con mucho dinero, que la actora iba a la empresa con su vehículo o en colectivo, que las zonas son acotadas y las hacen caminando o en bicicleta, que a veces la empresa sabía y otras no que el fletero no había hecho la cobranza y la hacía el vendedor porque a veces el fletero le entregaba la factura al primero, y manifestaba que lo había hecho así y por ello no rendía el dinero, que la actora vendía helados, golosinas, chocolates y galletitas, y reconoció los documentos conforme detalle de fs.357 (Anexo 1579) y expresó que corresponden a alguna cobranza eventual realizada por la actora o por otro vendedor ya que no pudo reconocer la letra. Villar reitera con sus dichos la composición del salarial explicada por Abdala y dijo que los fleteros son los que cobran la mercadería. Según lo informado por el perito contador, los recibos de sueldo no guardan relación con el libro de viajantes, detallándose a fs.461 las diferencias que detectó. Al mismo tiempo, también expresó cierta confusión originada en la denominación volcada en la demanda respecto de las planillas acompañadas como «planillas de cobranza» y el requerimiento de que se determine las diferencias entre las comisiones liquidadas y las percibidas tanto de ventas como de cobranzas impagas, resaltando que esos elementos carecen de la información suficiente para ser procesadas y completar la labor pericial (fs.420, 435, 482).
El examen y valoración de los elementos señalados en consonancia con el reclamo plasmado en autos, revelan que no surge demostrado el pago de una suma mensual marginal fija, puesto que el relato aislado de Destefani, referido a una supuesta conducta general sin dar razón suficiente de sus dichos, frente a los relatos coincidentes de Abdala y Villar, me persuaden acerca de la improcedencia parcial de la pretensión de la actora. Digo parcial puesto que reitero descarto el pago de un importe fijo marginal, no así la existencia de cobranzas que generaron el derecho a comisión y que no fueron abonadas, dado que se vislumbra de práctica en la empresa, a través de las declaraciones de los testigos mencionados –Abdala y Villar- que ante la dificultad del fletero en obtener el cobro de la entrega del pedido, la tarea era delegada en el viajante. No es posible establecer la frecuencia precisa, y si bien los testigos señalaron una cierta ocasionalidad, considero que no eran esporádicas si se tiene en cuenta el tipo de comercio que atendía –quioscos- y el volumen de los productos adquiridos por lo que no parece inhabitual que el comerciante no cuente en cualquier momento con el dinero necesario para pagar la mercadería y requiera que pase más tarde un vendedor para cobrarla. En este contexto, concluyo que las cobranzas eran realizadas en ocasiones que es posible calificar como mensuales por la actora, generando el consiguiente derecho salarial, sin que figure el pago de este concepto en los recibos de haberes. Es necesario entonces estimar el importe mensual, en tanto el análisis precedentemente efectuado revela que el monto de este tramo del salario se halla controvertido y corresponde a la judicatura establecer el monto de la remuneración. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que aunque el art. 55 de la LCT crea una presunción en favor de las afirmaciones del trabajador, y el art.56 de ese ordenamiento faculta a los magistrados a fijar el importe del crédito de que se trata, esto debe hacerse por decisión fundada, y siempre que su existencia esté legalmente comprobada, teniendo presente los salarios mínimos vitales y las retribuciones habituales de la actividad (CSJN, in re Ortega Carlos c/Seven Up Concesiones SAIC, sent. del 10/7/86, Fallos 308:1078). No dejo de advertir la deficiencia registral apuntada por el perito a fs.461 la que valoro en los términos de los arts.53 y 54 de la LCT –deficiencia que no es equivalente a la falta de exhibición de los libros, art.55, LCT-.
Estimo entonces que las comisiones por cobranzas ascendieron a la suma mensual de $350 teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, y las tareas realizadas por la actora de acuerdo a la categoría y responsabilidad aquí reconocidas. Propongo que las comisiones por cobranzas diferidas a condena a fs.557 sean liquidadas en base a esta suma mensual. No surge demostrada la existencia de diferencias en el pago de las comisiones por ventas, ya que no se cuenta con elementos que respalden esa pretensión, remitiéndome a lo explicitado en el cuarto párrafo de este apartado. Los viáticos también integran en el salario, como surge de los recibos, y se condicen con la composición del salario del viajante (cfr. arg. art.7 de la ley 14546). En virtud de lo expuesto, el salario mensual computable asciende a $3.067,40 (mejor remuneración normal y habitual determinada por el perito contador a fs.456 de $2.717,40 + $350 comisiones por cobranzas). Propongo modificar en este sentido el fallo de grado y será el salario que deberá utilizar el perito contador a fin de practicar la liquidación ordenada en grado.
La irregularidad registral que se proyecta sobre la fecha de ingreso y sobre el salario justificaron la decisión rupturista de la actora (arts.242, 243, 246 y conc., LCT).

V. Carece de respaldo probatorio la pretensión sobre la que insiste la actora de cobro de gastos de movilidad por el uso del automóvil, puesto que no luce una exigencia de la empresa en su utilización ni tampoco acreditó que hubiera puesto su vehículo como herramienta de trabajo a disposición de la empleadora –el hecho de que lo llevara al mecánico no lo demuestra, ni tampoco que el testigo Abdala declare que iba a la empresa con el auto, puesto que aclaró desconocer cómo se desplazaba para visitar clientes-, por lo que propongo desestimar este segmento de su apelación. La indemnización por clientela no fue reclamada en la demanda y la pretensión esbozada en el memorial luce extemporánea (art.277, CPCCN).

VI. En cuanto a la extensión de la jornada, que la actora relató se desarrollaba de 9 a 19 hs. de lunes a viernes (ver demanda a fs.6), trabajaba como viajante fuera de la empresa y lo hacía en la zona descripta a fs.5vta. Su calidad de viajante presupone ese desplazamiento fuera del establecimiento para prestar los servicios contratados. La actora era remunerada exclusivamente a comisiones. En este contexto, resulta aplicable la disposición que contiene el art. 11 inc.b) segundo parrafo del decreto reglamentario Nº 16.115/33 de la ley 11544, en tanto establece como excepción al trabajo remunerado exclusivamente a comisión, en tanto como acontece en autos, la actora –en orden al horario- no se encontraba sujeta al control del empleador. Por otra parte, aun soslayando lo expuesto, el testigo Abdala expresó que la jornada de los viajantes se relaciona con el movimiento de los comercios en la zona que atienden, que generalmente lo hacen entre las 8:30 hs. y el mediodía de lunes a viernes, que luego se retiran a su domicilio y regresan si tienen que visitar a otro cliente por la tarde alrededor de las 5 pm por temas de facturación. Villar manifestó que el horario es relativo y que lo maneja cada vendedor de acuerdo a sus necesidades, de lunes a viernes, comenzando a las 8:30 a 9 hs., hasta el mediodía que cortan.

VII. La admisión de las sanciones de la ley 24013 fue objetada bajo la alegación de que no se habría dado cumplimiento con la remisión de la copia de la intimación a la AFIP. Sin embargo, en el sobre de prueba se encuentra agregada la carta documento (original) remitida a ese organismo en el plazo de 24 horas de enviada la intimación a la empleadora, por lo que no asiste razón a la recurrente.

VIII. Con respecto a los certificados de trabajo, las deficiencias registrales apuntadas revelan que los que la demandada puso a su disposición no cumplen con lo normado en el art.80 de la LCT, por lo que no encuentro mérito para apartarme de lo resuelto en grado.

IX. Arcor SA fue demandada en los términos del art.30 LCT, argumentando que Ludajo SA comercializa y distribuye en calidad de mayorista los productos elaborados por la primera. La actora apela el rechazo de su pretensión de que se le extienda la responsabilidad, e insiste en que comercializaba con exclusividad los productos fabricados por Arcor SA (fs.5vta.).