vii) frente a la renuncia del fiduciario, el nuevo sería designado en una asamblea de los titulares de los CP (cl. 15.1.b.),
viii) los titulares de los CP de común acuerdo con el fiduciario y por unanimidad podrían establecer modificaciones a los términos y condiciones del contrato de fideicomiso (cl. 20.2),
ix) el CP clase «A», se emitía en U$S, por un monto igual al de los depósitos efectivamente asumidos por los bancos en virtud del contrato de transferencia, sería establecido junto con el interventor judicial y podría modificarse en más o en menos en el caso de detectarse ajuste a los depósitos que los bancos hubieran asumido (cl. 22.1.1),
x) el derecho de los titulares de los CP – bancos- a participar en primer grado en la realización de los bienes fideicomitidos, tiene causa en la asunción de aquellos depósitos impuestos en el BM S.A. excluidos por la resolución de exclusión conforme contrato de transferencia (cl. 22.1.3),
xi) si al vencimiento de los CP no se hubieren cancelado, el fiduciario debía emitir un certificado del saldo impago que eventualmente subsistiera, cuyo saldos serian abonados exclusivamente con los fondos generados por el mecanismo previsto en la resolución de exclusión (cl. 22.1.7).
Asimismo, se dispuso que los beneficiarios exclusiva y excluyentemente eran quienes podían remover al fiduciario y al auditor (cl. 25. c). Lo hasta aquí dicho evidencia que resultó errado el razonamiento efectuado por la actora para sustentar su pretensión. Es que no es exacto, tal como alegara, que el derecho del fiduciante a solicitar la remoción del fiduciario llevara implícita su legitimación para vigilar la administración y, a la postre, la rendición de cuentas. Véase que, como señalé, el derecho a requerir la remoción solo había sido otorgado exclusiva y excluyentemente a los beneficiarios (cl. 25. c.).
Agrego que el fiduciario, según oferta de adquisición, era elegido solo por los bancos ofertantes y SEDESA (v.fs. 62). También, en caso de renuncia, era designado por éstos en asamblea (cl. 15.1.b.). Ambas estipulaciones contractuales son coherentes con la estructura del negocio mayor que, a través del fideicomiso, se instrumentara.
Adviértase que si bien BM S.A. era el fiduciante, quienes asumían el rol principal sobre los activos excluidos eran los beneficiarios.
Es que fueron quienes, previo a su transferencia al fideicomiso, afrontaron con activos propios todos los depósitos del BM S.A. sin conocer el éxito de las acciones de recupero que llevaría a cabo el fiduciario y que les permitiría compensar aquel desembolso previo. Síguese de lo anterior que resultó razonable que los bancos ofertantes (beneficiarios de los CP) guardaran para sí las facultades de elegir y remover al fiduciario. Respecto de aquellas cláusulas del fideicomiso que aludían a la rendición de cuentas y que constituye el objeto concreto de esta acción, diré que fue previsto lo siguiente:
i) el fiduciario solo debía «rendir cuentas exclusivamente a los beneficiarios» (12.1.p., cl. 14.1., cl. 14.2),
ii) los beneficiarios podrían solicitar al fiduciario las aclaraciones que estimaran pertinentes en relación a la rendición (cl. 14.4.),
iii) las cuentas debían remitirse con acuse de recibo a cada titular de los CP (cl. 14.5), y
iv) frente a la renuncia del fiduciario, este debía rendir cuentas finales y presentar un balance final de su gestión a los titulares de los CP (15.1.b). Interesa aludir, puntualmente, a aquella cláusula del contrato de fideicomiso que individualizó e identificó con exactitud a los beneficiarios.
Adviértase que son los destinatarios de la rendición que aquí reclama la actora. Así, en la cláusula 25, se establece: «Son beneficiarios del Fideicomiso MENDOZA, exclusiva y excluyentemente, los Titulares de los Certificados de Participación» (solo me pertenece el subrayado). Señalo que, no obstante que en cláusulas contractuales anteriores (v. cl.14) ya se había hecho referencia a los destinatarios de la rendición y el modo de llevarlas a cabo nuevamente, y en el capítulo que conceptualizó a los beneficiarios y determinó sus derechos se reiteró -pero ahora, con mayor énfasis- que exclusivamente estos eran quienes tenían derecho a la rendición de cuentas. En este sentido, adviértase que no solo se dice –como en la cláusula 14- que las cuentas debían rendirse «exclusivamente» a los beneficiarios sino que se agrega que «excluyentemente» eran ellos los destinatarios.
Esta mención no debe juzgarse estéril sino que, antes bien, debe ser interpretada en su sentido literal y otorgarse las consecuencias jurídicas que el contenido de su término irradia. Debe pues concluirse, a partir de las expresas cláusulas señaladas, que fue claro para las partes la intención de quitar todo tipo de legitimación a cualquier otro sujeto (conf. arg. art. 217 del CCom.) a efectos de la rendición de cuentas. Recuérdese que es principio universalmente consagrado que cuando la ley o el contrato son claros y precisos no pueden ser desvirtuados por interpretaciones sobre la base del espíritu de las cláusulas, intención presunta del legislador o de las partes, finalidades perseguidas, etc. En consecuencia sólo puede hablarse de interpretación cuando la redacción de la ley o de la convención da nacimiento a la duda, por ser confusa, oscura, ambigua, contradictoria o incompleta (conf. Raymundo Fernández, «Código de Comercio. Comentado» Vol. I, arts. 1 a 312, Ed. Sebastián de Amorrortu e Hijos, Bs. As.1957.).
Coadyuvante, esta conclusión obtenida a partir de una interpretación literal se ve corroborada cuando se razona el FM en la plataforma mayor en que se insertó. Ello es conteste con las conductas posteriores de las partes, si se advierte que el fiduciario solo rendía cuentas a los beneficiarios (conf. arg. art. 218 inc. 4 del CCom.).

c.7. Contrato de transferencia.

Cuando la accionada detalló la documental que acompañaba, dijo adjuntar copias del contrato de transferencia. Sin embargo, la compulsa de estas actuaciones evidencia que no lo arrimó (v. fs. 3246). No obstante, una copia corre a fs. 40/55 de las fotocopias certificadas de los autos «Seguros de Depósito S.A. en J: 5529 Banco Mendoza S.A. p/ cese actividad reglada p/ obligación adquisición certificado B fideicomiso Mendoza». Aclaro que -al igual que con el contrato de fideicomiso- no referiré a todas sus cláusulas, sino sólo a aquellas que permitan inferir por vía directa o elíptica que aquella transferencia de activos -que dispuso el BCRA en el proceso de reestructuración de la entidad financiera- importó su salida del patrimonio del BM S.A. por hallar su equivalencia en la exclusión de pasivos asumidos por los bancos oferentes. De allí, como ya hubiera adelantado, la falta de legitimación activa de la actora para solicitar la rendición de cuentas sobre los activos excluidos objeto del fideicomiso. Como se verá este contrato tiene su correspondencia con el de fideicomiso. Ambos son la cara de una misma moneda: aquella resolución del BCRA que decidió la exclusión de activos y pasivos en monto equivalente. Así, mientras que el contrato de fideicomiso instrumenta la exclusión de los activos del BM S.A., del otro lado, el de transferencia, hace lo suyo con la exclusión de los pasivos que asumieron los bancos ofertantes. Tal es lo que se deprende de los antecedentes aludidos en el contrato de transferencia.
En este sentido, obsérvese que se mencionó que:
i) por resolución del BCRA se dispuso la exclusión de activos y pasivos de BM S.A. (pto. D),
ii) en la oferta de adquisición se propuso la transferencia de activos de la entidad a un fideicomiso y, contra el cumplimiento de determinadas condiciones y la entrega de los CP, la asunción por los bancos ofertantes de ciertos pasivos privilegiados (pto. D), y
iii) era de la esencia de la operación que se estaba llevando a cabo, que los activos y pasivos a ser transferidos se efectuaran en el marco del art. 35 «bis» de la LEF y con causa en la resolución de exclusión dictada en el marco de esa norma (pto. I).

d. Tras la reseña precedente de los antecedentes que juzgo imprescindibles, en las líneas siguientes me detendré en el proceso de reestructuración de entidades financieras previsto en el art. 35 «bis» de la LEF. Ello haciendo especial hincapié en sus objetivos, para desentrañar la perspectiva económica y negocial de este instrumento jurídico. Es que encontrándonos en este fuero de comercio y frente a este tipo de estructuras complejas –por las implicancias económicas y sociales, la cantidad de involucrados y perjudicados y la diversidad de negocios jurídicos que instrumentan la reestructuración de un banco- no tengo dudas de que la decisión que se adopte no debe verse exclusivamente desde lo estrictamente normativo. Cabe así, pues, privilegiar una solución que se adapte a la realidad del negocio y no desatienda los principales objetivos que se tuvieron en mira. El proceso de reestructuración de BM S.A. ocurrió en 1999. Por ese entonces, aún no había sido dictada la Ley 25.780 (B.O. 08.09.03) ni el decreto 214/02 (B.O. 04.02.02). Así, aquella vigente al tiempo en que se decidió la reestructuración del BM S.A. y sobre la cual debe juzgarse la litis era la ley 21.526 con las modificaciones introducidas por la 24.485 (B.O. 18.04.95) y la 24.627 (B.O. 18.03.96) (conf. arg. art. 3 CCiv.). En este sentido, tampoco corresponde para decidir el caso la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Ello así, de acuerdo a lo previsto en su art. 7, pues el contrato de fideicomiso fue suscripto al amparo de la legislación anterior (conf. arg. art. 7, 1er y 2do. párrafo, CCyC.; conf. Moisset de Espanes, Luis; «Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil)», pág. 19, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976).

e.1. Solo para agilizar la lectura de este voto –y en tanto que la LEF fue reformada- transcribiré, en aquella porción que interesa a la litis, el art. 35 «bis» de la LEF vigente al tiempo en que se dispuso la reestructuración de BM S.A. «CAPITULO IV. Reestructuración de la entidad en resguardo del crédito y los depósitos bancarios». «Artículo 35 bis: Cuando a juicio exclusivo del Banco Central de la República Argentina, adoptado por la mayoría absoluta de su Directorio, una entidad financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones previstas por el artículo 44, aquél podrá autorizar su reestructuración en defensa de los depositantes, con carácter previo a considerar la revocación de la autorización para funcionar. A tal fin, podrá adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones, o una combinación de ellas:
I. - Reducción, aumento y enajenación del capital social….
II. — Exclusión de activos y pasivos y transferencia a otras entidades financieras. a) Disponer la exclusión de activos a su elección, valuados de conformidad a las normas contables aplicables a los balances de las entidades financieras, por un importe equivalente al de los distintos rubros del pasivo mencionados en el inciso b); b) Excluir del pasivo los depósitos definidos en los incisos d) y e) del artículo 49, así como, en su caso, los créditos del Banco Central de la República Argentina definidos en el artículo 53, respetando el orden de prelación entre estos acreedores; c) Autorizar y encomendar la transferencia de los activos y pasivos excluidos conforme a los incisos a) y b), manteniendo en cada caso la equivalencia entre los mismos; d) Otorgar las facilidades previstas en el último párrafo del artículo 34, y aprobar propuestas orientadas a restablecer la liquidez mediante la sincronización de los vencimientos de activos y pasivos.
III. — Intervención judicial….V. Transferencia de activos y pasivos excluidos. V Transferencias de activos y pasivos excluidos.
a) Las transferencias de activos y pasivos de entidades financieras autorizadas, encomendadas o dispuestas por el Banco Central de la República Argentina de conformidad a lo previsto en el apartado II se rigen exclusivamente por lo dispuesto en esta ley, siendo inaplicable a estos casos la Ley Nº 11.867.
b) No podrán iniciarse o proseguirse actos de ejecución forzada sobre los activos excluidos cuya transferencia hubiere autorizado, encomendado o dispuesto el Banco Central de la República Argentina en el marco de este artículo, salvo que tuvieren por objeto de cobro de un crédito hipotecario o prendario o derivado de una relación laboral. Tampoco podrán trabarse medidas cautelares sobre los activos excluidos. El Juez actuante a los fines de la intervención prevista en el apartado III, ordenará el inmediato levantamiento de los embargos y/o inhibiciones generales trabados, los que no podrán impedir la realización o transferencia de los activos excluidos, debiendo recaer las medidas cautelares derivadas de créditos laborales sobre el producido de su realización.
c) Los actos autorizados, encomendados o dispuestos por el Banco Central de la República Argentina en el marco de este: artículo que importen la transferencia de activos y pasivos no están sujetos a autorización judicial alguna ni pueden ser reputados ineficaces respecto de los acreedores de la Entidad Financiera que fuera la propietaria de los activos excluidos, aun cuando su insolvencia fuere anterior a la exclusión.
d) Los acreedores de la Entidad Financiera enajenante de los activos excluidos no tendrán acción o derecho alguno contra los adquirentes de dichos activos, salvo que tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre bienes determinados».

e.2. Ahora bien. Si se analiza el proceso de reestructuración de los bancos podrá advertirse que el protagonista principal no es la entidad financiera en estado de iliquidez. En este sentido, es el propio texto de la LEF el que expresa que la reestructuración que podrá autorizar el BCRA lo es en «en defensa de los depositantes». Y ello resulta del todo razonable, por las consecuencias negativas directas e inmediatas que la falta de restitución de los ahorros depositados trae aparejado para los depositantes y, también, como efecto mediato posterior, para la credibilidad del sistema financiero y la economía del país. Nadie puede dudar de las repercusiones negativas, tanto económicas como sociales, que conlleva la insolvencia de una entidad financiera y los efectos colaterales adversos que se proyectan. Es que quebrada la confianza en el sistema bancario se produce la falta de colocación de ahorros y la pérdida de liquidez en los bancos.
Así, y como efecto cascada, se restringe el acceso al crédito que puede destinarse al consumo o a la inversión, con las consiguientes consecuencias perjudiciales para el desarrollo de la economía del país. En tal orden de ideas no sería incorrecto afirmar que si en el proceso de reestructuración de las entidades financieras se resguarda a los ahorristas, por efecto dominó se protege a todo el sistema financiero; circunstancia que produce un círculo virtuoso para ambos participantes -y en última instancia para toda la Nación-.
En el mismo camino, el legislador protegió fuertemente a la transferencia de activos y pasivos de las acciones de los acreedores, tutela que persigue evitar que se frustre todo el proceso de reestructuración de la entidad y, con él, sus fines y objetivos.
Adviértase que la ley previó que aquélla transferencia se rige exclusivamente por lo dispuesto por ella y que es inaplicable la Ley 11.867 – fondo de comercio-, que no pueden ser reputados ineficaces ni iniciarse o proseguirse actos de ejecución forzada sobre los activos excluidos ni trabarse medidas cautelares, salvo créditos hipotecarios, prendarios o derivados de relaciones laborales.
Este enfoque tuitivo es también el que se desprende de los considerandos de aquella resolución del BCRA que dispuso la reestructuración del BM S.A.. Así, el BCRA dijo que: 1) «…se adopta la presente en el entendimiento de que la reestructuración del Banco Mendoza S.A. en los términos planteados en la propuesta de los Bancos, implica el resguardo del ahorro público, lo que coadyuva a la preservación de los depósitos en el sistema, reforzando a su vez la confiabilidad en el mismo, preservándose asimismo, una importante cantidad de las fuentes de trabajo, manteniéndose la prestación del servicio bancario. Que en otro sentido la reestructuración de una entidad financiera constituye una alternativa prevista en nuestra legislación, que contempla más eficazmente las particularidades de la empresa bancaria, evitando las consecuencias traumáticas del proceso falencial de una entidad financiera…» (v. fs. 3376, resolución 179).

e.3. Ahora bien. En la línea planteada al inicio de este acápite y con el mismo objetivo de sustentar la solución que anticipé, por la virtualidad jurídica que tiene para decidir esta litis –en tanto que es doctrina que emana del nuestro más Alto Tribunal- referiré a ciertos antecedentes de la CSJN en los que tuvo oportunidad de aludir a la reestructuración de las entidades financieras mediante el proceso de exclusión de activos y pasivos previsto en el art. 35 «bis» de la LEF y a las notas que lo caracterizan. Así, la CSJN al referirse a la Ley 21.526 y, específicamente, al proceso de reestructuración previsto en la 24.685, dijo:
«Que este Tribunal ha destacado el neto corte publicístico de las normas que regulan la actividad bancaria y financiera que –en lo que atañe al sub examine- establecen un peculiar sistema por el que se permite escindir determinados activos de una entidad en crisis para afectarlos al pago de ciertos pasivos privilegiados, taxativamente enumerados, por valores contables equivalentes….…Al mismo tiempo, se dispone en el capítulo V del artículo 35 bis de la ley 21.526 –con las modificaciones de las leyes 21.144, 24.485 y 24.627- que tales transferencias de activos y pasivos se rigen exclusivamente por esa ley…En ese contexto…todo cuestionamiento tendiente a limitar los efectos de este proceso de exclusión respecto de tercero titulares de crédito con un interés diverso y no alcanzados por dicho régimen, alteraría la aplicación sincrónica del producto de los bienes excluidos al pago de los créditos de determinados acreedores privilegiados normativamente especificados» (conf. considerado 6, «Comafi Fiduciario Financiero S.A. c/ Muravchik, Abraham Jaime», del 15.03.11; «Banco Caseros S.A. s/ quiebra s/ inc. por Cristina Guerrero de Villamea y otros», del 30.04.2002; «Banco Patricios S.A. s/ quiebra s/ incidente de realización de bienes de la calle Corrientes 802», del 15.03.11).
En idéntico sentido, dijo el Alto Tribunal, que: «…la regulación de la actividad financiera y bancaria, asumida por el Estado Nacional, delega en el Banco Central el llamado «poder de policía bancario», con las consiguientes atribuciones para aplicar un régimen legal específico, dictar normas reglamentarias que lo complementen y ejercer funciones de fiscalización de las entidades….Que, sobre tal base, resulta inaceptable la aplicación de las reglas del derecho común en desmedro de aquellas, de neto corte publicistico, que regulan específicamente la actividad bancaria y financiera, con olvido de la peculiar naturaleza que reviste esta actividad « (considerando 5, «Banco Caseros S.A. s/ quiebra s/ inc. por Cristina Guerrero de Villamea y otros», del 30.04.2002; «DGI c/ Ibera S.A. inversiones y Mandatos s/ cobro de pesos», del 21.04.15).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se refirió también a la figura del fideicomiso financiero utilizado como una modalidad para llevar a cabo la exclusión. Así, dijo que: «La aplicación de esa opción para la enajenación de activos y pasivos excluidos –que ya había sido empleada en el sub lite, con intervención de una entidad financiera- refuerza la indemnidad de esos activos ante posibles acreedores del transmitente.