103073/2012
«L., G. M. Del C. C/ F., Á. A. Y otros s/ Daños y perjuicios».
Juzgado n° 72
Expte. N.° 103.073/12

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre del año dos mil diecisiete, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: «L., G. M. Del C. C/ F., Á. A. Y otros s/ Daños y perjuicios», respecto de la sentencia de fs. 328/333 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: HUGO MOLTENI - SEBASTIÁN PICASSO – MAURICIO LUIS MIZRAHI A la cuestión propuesta el Dr. HUGO MOLTENI dijo:

1°.- La sentencia de fs. 328/333 admitió la demanda entablada por G. M. Del C. L. Contra Á. A. F. Y su aseguradora Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda. En consecuencia, los condenó a pagar, dentro del plazo de diez días, la suma de cuatrocientos sesenta y cinco mil pesos ($ 465.000), con más sus intereses y las costas del juicio.-
En su memorial de fs. 654/667, el apoderado de la aseguradora se queja de las sumas concedidas para resarcir la incapacidad sobreviniente y el daño moral. Esta queja fue contestada por la parte actora a fs. 394/397.- Por su parte, la demandante hizo lo propio a fs. 385/392, donde solicita el resarcimiento de la incapacidad psicológica dentro de la incapacidad sobreviniente y el incremento de la partida. También se persigue la elevación del monto concedido en concepto de tratamiento psicológico, gastos médicos y de traslados y el daño moral, como así también la modificación de la tasa fijada en la instancia de grado.
Estas quejas no fueron contestadas.-

2°.- Previo a todo, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar), han acaecido durante la vigencia del anterior Código Civil.
Por consiguiente, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; voto del Dr. Picasso in re «Trillo Leonel c/ Vila Silvia Liliana y otros s/ daños y perjuicios» del 11/8/2015, con cita de Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).-

3°.-Toda vez que la cuestión relativa a la responsabilidad del ilícito ha sido consentida, corresponde entonces analizar las quejas efectuadas por las partes, en torno a la partida otorgada para resarcir la incapacidad sobreviniente ($300.000).-
En primer lugar cabe destacar que reiteradamente me he pronunciado que, el «daño psíquico» constituye un rubro resarcitorio autónomo al «daño moral», toda vez que ambos perjuicios poseen distinta naturaleza. El primero reviste la calidad de daño patrimonial, mientras que el segundo afecta los intereses extrapatrimoniales (conf. Mis votos libres n° 397.889 del 12/8/04; n° 330.604 del 27/3/02; n° 226.548 del 30/11/00, entre otros).-
En este sentido, la doctrina ha señalado que si el daño ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se esta en presencia de un daño material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza del derecho lesionado; y si ningún efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay daño moral o no patrimonial (conf. Orgaz Alfredo, «El Daño Resarcible», p. 223 y sus citas; Llambías J. J., «Tratado de Derecho Civil - Obligaciones», t. I, p. 297).-
Asimismo, esta Sala ha sostenido que la incapacidad física y el daño psíquico deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos, que si bien conforman dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. Libres de esta Sala nº 261.021 del 2/3/2000; n° 299.193 del 31/8/2000; nº 326.844 del 27/8/2001, entre muchos otros).-
En cada caso debe adoptarse un criterio que contemple sus específicas circunstancias, especialmente las referidas a la edad de la víctima, su preparación intelectual o capacitación para el trabajo, el grado de disfunción padecido y la incidencia que ésta posee para el ejercicio de sus actividades (conf. Esta Sala, L.L. 1991-B-281).-
La «incapacidad sobreviniente», pericialmente comprobada, conforma un antecedente que tiene aptitud para configurar un daño resarcible, ya que las lesiones de carácter permanente, aunque no ocasionen un inmediato daño respecto de los ingresos, debe ser indemnizada como potencial valor del que la víctima se ve privada, puesto que la indemnización no se circunscribe al aspecto laborativo, sino también a todas las consecuencias que afectan la personalidad y que tienen aptitud para inferir un menoscabo material. No cabe sin embargo entender que esa doctrina tiene un valor absoluto, entendido como que siempre el déficit físico se traduce en un perjuicio patrimonial, porque si bien ello ocurre de ordinario, en la medida que con la indemnización se compensa el riesgo actual de la inseguridad económica en que el inválido queda frente a la vida, de ese riesgo sólo está exento quien por su situación patrimonial está cubierto de cualquier contingencia (conf. Llambías, J. J. «Tratado de Derecho Civil - Obligaciones», t. IV-A, n° 2373, pág. 119/120, nota 217 y jurisprudencia allí citada).-
Adoptados estos principios, deben ponderarse los elementos de prueba aportados para evaluar el monto correspondiente al rubro en análisis.-
Según surge de los antecedentes médicos acompañados en la causa, la actora como consecuencia del embestimiento del rodado en el que viajaba sufrió politraumatismos varios, fractura de vértebra dorsal y de pelvis y contusión pulmonar bilateral (ver. Fs. 54). Al momento de ser evaluada por el médico designado de oficio refirió que «sufre de importantes dolores a nivel de hombro espalda, cintura y miembros inferiores, motivo por lo cual toma en forma crónica anttinflamatorios y analgésicos potentes y protección gástrica con omeprazol y ranitidina» (ver. Fs. 190vta).-
Del examen físico de la cadera se desprende: «Paciente que deambula sin claudicación pero con importante dificultad de desplazamiento refiriendo propagación dolorosa a ambos miembros inferiores» «Ante las exigencias de solicitarle caminar en puntas de pie y sobre talones en el desplazamiento no se evidenció menor despegue del pie izquierdo del piso con dificultad en la fuerza» «Los ejes columnarios del plano frontal no observan importantes desviaciones laterales «En la vista sagital no se observan patologías evidentes» «Existe desaparición de la lordosis lumbar por rectificación o envaramiento» «El tórax es simétrico y cilíndrico» Al contestar los puntos de pericia indicó que «resultan verosímiles las lesiones y traumatismos descriptos en la demanda como así también de las constancias médicas hospitalarias y su casualidad con el hecho» Al se preguntado por las secuelas sufridas por los traumatismos señaló: «Fractura de dorsal 12 y pelvis. Requirió ARM por 12 días fue traqueostomizada derivada a sanatorio de IOMA para continuar tratamiento. Derrame pleural bilateral drenado en lado izquierdo estudiada con RMAG de columna y pelvis» «Diastasis de pubis con fractura de 2 arcos costales. Luxación sacro iliaca. Solución de continuidad en topografía del acetábulo en su parte anterior izquierda y de la rama isquiopubiana izquierda con presencia de fragmentos óseos adyacente» «Tratamientos: Traqueotomía. Drenaje de derrame pleural. Artrodesis de columna dorsolumbar. Resolución de la fractura de pelvis y de la diastasis de la sínfisis pubiana» (ver. Respuesta 3 de fs. 195).-
En sus conclusiones aseveró que la Sra. Gladys María Leiva presenta: «Artrodesis de columna dorso lumbar en posición funcional alineado» «Fractura de las ramas pubiana y alerón sacro y/o luxación sacroiliaca con desplazamiento y dificultad en la marcha y con diastasis de pubis» «Secuelas de fracturas múltiples costales con sisnostosis» «Valoración de cicatrices: En tronco en región dorsal, en glúteo superior incluyendo cicatriz de escara glútea y en pubis» (ver. Fs. 196/196vta).-
Respecto a la contabilización de las cicatrices dentro de esta partida, creo oportuno señalar que reiteradamente he sostenido que para que sea valorada junto a la incapacidad sobreviniente, las mismas deben tratarse de una desfiguración física que tenga la cierta posibilidad de repercutir patrimonialmente, incidiendo en las posibilidades económicas de la lesionada, en función de la importancia de la afección y de la naturaleza de la actividad que desarrolla. Si no se brindan tales extremos, tal como es el caso de autos, dicha lesión podrá a lo sumo conformar un agravio moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la fealdad incorporada pueda provocar en la víctima, pero no un renglón donde se procure enjugar un inexistente daño material, referido a las chances perdidas por ese irrelevante menoscabo (conf. Zannoni, E. «El daño en la responsabilidad civil», p. 160, nº 45; Llambías, J. J. Op. Cit., t. II-B, p. 364, n° 5; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio - Zannoni, op. Cit. , t. 5, p. 221; esta Sala L. N° 227.862 del 30-3-98 y L. N° 264.982 del 15-9-99).-
De tal suerte, entiendo que aun cuando el accidente pudo haber afectado de alguna manera su cuerpo dejando cicatrices, lo cierto es que para el tipo de actividades que realiza, no es relevante su aspecto estético, por lo que las molestias y disgustos derivados de la propia fealdad resultante de las mismas, serán valoradas al momento de analizar los agravios relativos al «daño moral».-
En la faz psíquica, el experto sostuvo -a partir del informe psicodiagnóstico - que el accidente le provocó un importante daño psíquico, el cual negativiza su calidad de vida y su capacidad de goce personal y existencial (ver. Punto 2 de fs. 194vta). A raíz de ello, sostuvo que la actora padece un trastorno por estrés postraumático de grado crónico moderado, que le produce una incapacidad del 15% parcial y permanente (ver. Fs. 196vta).-
Finalmente, al utilizar el método de la capacidad restante sostuvo que la Sra. Leiva presenta un 62.20% de incapacidad parcial y permanente (ver. Fs. 196vta).-
Esta pericia no fue impugnada por las partes.-
Recuerdo que el dictamen pericial es un juicio de valor sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren «conocimientos especiales» y que el juzgador no puede dejar de lado arbitrariamente (confr. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial», t. 2, p. 523, com. Art. 477). Empero, las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal. El art. 477 del Código Procesal establece que su fuerza probatoria será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca.-
Por ello, en base a las consideraciones expuestas y ante la falta de cuantificación discriminada, por parte del experto, respecto a la incapacidad generada por las lesiones estéticas, sólo consideraré para el cálculo de la incapacidad sobreviniente, un porcentaje total del 52% (arts. 477 y 165 del Código Procesal).-
Por otro lado, tal como dijera anteriormente, el reclamo debe analizarse a la luz del Código Civil derogado, en razón de que los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante su vigencia. De todos modos las pautas de valoración establecidas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, son coincidentes con las que tengo en cuenta por aplicación de la referida legislación derogada. Así, «para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuentas las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación» (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis «Código Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado», T VIII pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al art. 1746).-
Al respecto cabe destacar que en la interpretación de la nueva norma sancionada, se caracteriza a la incapacidad sobreviniente como la «alteración a la plenitud humana, o a la integridad corporal, o daño a la salud, entre otras denominaciones equivalentes con las que se la identifica. Se trata, en definitiva, de la integridad de la persona que tiene valor económico en sí misma y por la aptitud potencial o concreta para producir ganancias. La incolumnidad humana tiene valor indemnizable per se ya que no sólo comprende las efectivas y concretas ganancias dejadas de percibir, sino que además incluye la afectación vital de la persona en su [mismidad], individual y social, por lo que a la víctima se le debe resarcir el daño a la salud que repercute en su significación vital. Reiteradamente la Corte nacional viene enfatizando que [la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable] que comprende no sólo el aspecto laboral, sino las demás consecuencias que afectan a la víctima tanto desde el punto de vista individual como desde el social» (conf. Lorenzetti, op y t. Cit., p. 522/524, comentario al art. 1746).-
Para ello resulta de vital importancia analizar las características personales de la víctima, quien al momento del accidente contaba con 46 años de edad, trabaja en el Hospital Carrillo de la Provincia de Buenos Aires, con una remuneración de $2.600, en mayo de 2013. Asimismo, el expediente seguido por las mismas partes sobre beneficio de litigar sin gastos (expte. N° 103.075/2012), también da cuenta que la actora vive junto su hijo en una casa, en la localidad de Tortuguitas, Provincia de Buenos Aires (ver. Declaraciones de fs. 13 y fs. 15).-
Por consiguiente, considero prudente elevar la cuantía asignada en la instancia de grado en concepto de incapacidad sobreviniente (integrada por los desmedros físicos y psíquicos), por lo que propongo que la partida sea incrementada a la suma de quinientos mil pesos ($500.000), sin que ello implique violar el principio de congruencia sentado por el art. 163, inc. 6° del Código Procesal otorgando algo más de lo pedido («ultra petita»), toda vez que la actora reclamó las sumas en más o menos de lo que resulte de la prueba a producirse (ver. Fs. 18).-

4°.- Seguidamente habré de evaluar la queja de la actora acerca de la suma otorgada en concepto de tratamiento psicológico ($10.000).-
Al respecto, cabe destacar que el experto recomendó una psicoterapia individual por un lapso no inferior a 18 meses, con frecuencia de una o dos veces por semana, según respuesta a la terapia y con un costo promedio de $250 por sesión (ver. Fs. 193vta).-
Empero, también es cierto que no se ha aportado constancia en autos que indique que la damnificado haya emprendido tratamiento alguno o prueba documental que avale su cuantía, pese al tiempo transcurrido desde la fecha del siniestro (3/3/2012). Ello hace suponer que, o bien su atención se llevó a cabo en una entidad pública -con la consiguiente gratuidad del servicio-, o no se sometió a ninguna terapia, por lo cual, el monto fijado en la partida en cuestión, podría resultar un enriquecimiento sin causa en beneficio de la demandante.-
Cabe agregar que, es natural y probable que con el transcurso del tiempo se hayan superado o perdido intensidad las secuelas comprobadas por el perito psicólogo, de modo que ya no resulte indispensable la observancia de un tratamiento de las características y frecuencia sugeridas por el especialista.- Sin embargo, sí advierto la necesidad de encarar el tratamiento, en función de la pormenorizada prescripción médico-legal.- Pese a esto, considero que la necesidad de encararlo no resulta discutible en función de los padecimientos psíquicos derivados de accidentes de esta magnitud, justifican plenamente el sometimiento a este tipo de tratamientos, por lo que estos extremos me inclinan a incrementar la suma a de dieciocho mil pesos ($18.000), a tenor de los honorarios que rigen en la actualidad para este tipo de terapia.-