Parte III - Final

En consecuencia, se rechazan los agravios de las demandadas y citada en garantía y se hace lugar a las quejas de los actores con el alcance indicados, incrementándose la suma reconocida a cada uno de los actores para cubrir el costo del tratamiento de psicoterapia hasta $ 9.600.

8. Luego de afirmar que «concebido como toda alteración disvaliosa del espíritu (MOSSET ITURRASPE, ob. cit., t. IV, pág. 9; ZAVALA DE GONZALEZ, El concepto del daño moral, JA, 1985-I-726), el daño moral en este caso es «res ipsa loquitur», surge de los hechos mismos y, por ende, no requiere de otras pruebas que confirmen su existencia» y recordar que «no existe dolor más grande que el que se sufre por la muerte de un hijo» (KEMELMAJER DE CARLUCCI en Belluscio – Zannoni, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 5, pág. 117), sobre todo cuando la súbita desaparición se produce en circunstancias como la analizada, donde los actores atravesaron el embarazo de su primera hija con la emoción y la ansiedad que ello acarrea, pero al momento de llegar la gesta a su término solo obtuvieron un feto muerto», el Sr. Juez decidio «razonable acordar a los reclamantes la cantidad pretendida en la demanda de $ 140.000, la que al tener en cuenta la chance frustrada se limita a $ 126.000 para cada uno» Las razones que hacen a la procedencia de la partida no aparecen debidamente rebatidas por los demandados quienes insisten en la ausencia de un nexo causal entre el obrar de los médicos y el daño causado – cuestión que ya fue examinada y descartada – y, en el caso del Gobierno local, confunde el daño moral con el psicológico – cuestión que he aclarado en el considerando anteriorpor lo que en este aspecto el recurso resulta desierto (cfr. art. 265 y 266 del Código Procesal).
En cuanto a la cuantía del resarcimiento, mientras los actores pretenden se incremente argumentando que «…la resignación sublima al dolor pero no lo puede borrar y menos aun cuando se tiene que vivenciar la desaparición sorpresiva y traumática de su hijo en trance de nacimiento» , los demandados procuran su reducción afirmando que «no se produjo prueba alguna, dirigida a acreditar la hipotética magnitud» y que la suma determinada resulta arbitraria.
Sobre este aspecto debo decir que la entidad del sufrimiento causado no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).
En consecuencia, nuevamente considerando las características de los accionantes, la lesión psicológica informada por la perito (depresión neurótica grado II), el lógico impacto emocional que importa el hecho de perder a un hijo, la edad de sus progenitores, las particulares circunstancias del grupo familiar y las sumas reconocidas en casos que guardan analogía con el presente que surgen de los casos más arriba referidos y compulsados en la base de montos indemnizatorios de esta Cámara, propongo al Acuerdo que en uso de las facultades conferidas en el art. 165, se eleve la suma otorgada por el Juez de grado a la suma de $ 150.000 para cada uno de los actores.

9. El Sr. Juez señaló que «el daño se produjo al momento del nacimiento sin vida de la hija de los actores (16/03/2006), oportunidad en que los responsables quedaron automáticamente incursos en mora de pleno derecho (ex lege) y de allí que la reparación se tornó de exigibilidad inmediata.
Por ello, los intereses moratorios correspondientes a los rubros otorgados cuya cuantificación fue evaluada a valores históricos —con excepción del tratamiento admitido— serán liquidados desde ese día y hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia conforme a la tasa establecida en el plenario «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.», agregando que «No ocurrirá lo mismo con los intereses correspondientes al costo de los tratamientos reconocidos, faceta ésta que por configurar un daño emergente futuro devengará intereses a partir de la exigibilidad de la condena, en cuyo caso se aplicará la tasa fijada en el plenario «Samudio» (f. 625 vta., pto. VIII.-).
Dicha decisión importó el agravio de las médicas demandadas y su aseguradora quienes cuestionan que «los rubros otorgados llevarán intereses a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina desde el 16/03/06 hasta el efectivo pago, salvo para el rubro tratamiento psicológico» y explican que ello genera un enriquecimiento indebido en cabeza de los actores «ya que estando frente a deudas de valor, y fijándose las partidas indemnizatorias a valores actuales (como no puede ser de otra forma), se han tenido en cuenta entre otros factores la desvalorización monetaria, lo que genera un enriquecimiento sin causa, y que agravia concretamente a esta parte» Las quejas serán rechazadas.
Esta Sala viene sosteniendo que, para casos como el presente, debe aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho dañoso y hasta el efectivo pago que hagan los deudores (cfr. mis votos en Expedientes n° 39488/2012 del 6-8-2015; n°. 62915/2007 del 18-12-2015; n° 113.330/2007 del 4- 8-2016 y n°47.895/2013 del 12-09-2016, entre muchos otros).
Es que, dicha tasa de interés resulta obligatoria en los términos del artículo 303 del CPCCN, precepto que esta misma Sala considera vigente en su redacción originaria conforme lo decidido en autos: «Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez SA s/ ejecución de honorarios, pub. LL CITA ONLINE AR/JUR/55224/2013, del 30/08/2013. En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un «enriquecimiento indebido».
Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el plenario «Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA», debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en el presente.
Finalmente, debo aclarar que con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado a los pretensores (ver art. 1740 del mismo Código).
En consecuencia, he de proponer al Acuerdo rechazar los agravios y confirmar lo resuelto en la anterior instancia.

10. La sentencia hizo extensiva la condena a la citada en garantía «Seguros Médicos S.A.», mas limitándola «en la medida del seguro pactado» (v. . 626, parte dispositiva), lo cual motiva las quejas de los actores. Según los recurrentes «hallándose desconocida la póliza, tanto en sus aspectos formales como sustanciales, incubía a la aseguradora la prueba de su autenticidad y validez, cosa que no se ha verificado en absoluto» (f. 716 vta., pfo segundo; remite a la lectura de la pieza agregada a f. 178).
Por otra parte, argumentan que debe resolverse la cuestión con sustento en normas de jerarquía superior (art. 28 y 31 CN) a fin de evitar perjuicios a terceros ajenos a la contratación, por lo que piden se declare inaplicable «la limitación no acreditada del contrato de seguro» (f. 719). Finalmente, requieren que la suma máxima fijada en la póliza para responder sea actualizada o,en su defecto, se aplique sobre ella «la misma tasa de interés activa consagrada en la sentencia, de manera tal que la evolución económica monetaria sea equivalente a la aplicada respecto del capital de condena» (ver f. 719 «in fine»). Nada puede ser y no ser a la vez.
De igual modo, no pueden los actores desconocer la autenticidad de las pólizas que amparan a las demandadas y que fueran acompañadas por la citada en garantía y, por consiguiente, los limtes y franquicias pactados en ellas (ver f.145/158, 164/167, 178, 224/237, 243/245 y 247) y simultáneamente invocar esas mismas pólizas para extender la condena a la aseguradora. Lo cierto es que aquí hay un contrato de seguro que contiene un límite pactado y una franquicia a cargo de las demandadas y que el asegurador «responde sólo hasta el monto de la suma asegurada, salvo que la ley o el contrato dispongan diversamente» (art. 61 ley 17.418), salvedad que no se configura en el caso.
En ese marco contractual y legal, el asegurado no puede pretender quedar indemne por encima de los límites plasmados en la póliza y que él mismo acordara (cfr. art. 1197 CC) y tampoco el damnificado por el siniestro puede exigir, como lo hace el aquí recurrente, que la sentencia se ejecute a la aseguradora por encima de la suma asegurada ya que la obligación que cabe a la aseguradora tiene su génesis en el contrato de seguro, por lo que una condena que excediera los límites pactados en este último, carecería de fuente jurídica que la justifique (cfr. arts. 499, 500, 1195, 1199 CC).
En este sentido, recuerdo que esta Sala ha declarado, en casos análogos, que «la condena por daños se extiende a la aseguradora hasta el límite máximo de la cobertura acordado en la póliza, en razón de lo establecido en el art. 109 de la ley 17.418, dado que en el contrato de responsabilidad civil la suma asegurada no depende del valor de la cosa, sino de la voluntad de las partes» (cfr. in re «Del Médico, Adriana Marisa c. Chen Jian Kang y otro s/ daños y perjuicios» del 12/02/2015, publ., en La Ley AR/JUR/481/2015).
No desconozco que el derecho de las víctimas a obtener una reparación plena e integral ostenta rango constitucional, puesto que el artículo 19 de la Carta Magna establece el principio general «que ‘prohíbe a los «hombres» perjudicar los derechos de un tercero’ (...) que se encuentra ‘entrañablemente vinculado a la idea de reparación’» (Fallos: 327:3753; 335:2333), tampoco paso por alto la función social que cumple el seguro pero ello no puede llevar a obligar a la citada en garantía a reparar todos los daños ocasionados al tercero víctima sin tener en consideración las pautas del contrato que se invoca (cfr. CSJN, «Recurso de hecho deducido por La Perseverancia Seguros S.A. en la causa Buffoni, Osvaldo Omar cl Castro, Ramiro Martín si daños y perjuicios» del 8-4-2014) pues si así resultara, en procura de resarcir en forma integral al damnificado, se terminaría lesionando el derecho de propiedad y la garantía de la defensa de la aseguradora (art. 17 y 18 de la CN) al obligarle a afrontar una condena que, como ya he dicho, carecería de causa.
Dicha doctrina ha sido ratificada por la Corte Federal en su actual composición al dictar sentencia in re, «Flores, Lorena Romina c/ Giménez, Marcelino Osvaldo y otro Y OTRO s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte)» del 6/6/2017, publicado en Fallos 340:765.
En cuanto a la actualización de las sumas fijadas como límite resulta improcedente atento a la prohibición contenida en el art. 10 de la ley 23.928, ratificada por el art. 4 de ley 25.561, debiendo si la aseguradora responder de los intereses pertinentes y las costas por sobre el límite y en la proporción correspondiente (cfr. arts. 110 y 111 de la ley 17.418, ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia, in re «Bujan Juan Pablo cl UGOFE LSM y otros s/ daños y perjuicios» del 18-11-2015 que confirma el crierio de la resolución que tuve la oportunidad de dictar como juez del primera instancia en dicho proceso y que fuera comentado por Stiglitz, Rubén S. - Compiani, María Fabiana, «Las costas y los intereses en el contrato de seguro contra la responsabilidad civil y un excelente pronunciamiento de la Corte de la Nación, publicado en La Ley online AR/DOC/4282/2015).
Si nos apartamos del sistema legal vigente y desconocemos la literalidad de los contratos que son ley para las partes, con remisiones genéricas a la equidad o forzando los textos legales, caemos en arbitrariedad y lesionamos la seguridad jurídica.
En consecuencia, propongo al Acuerdo que en este punto se rechacen las quejas y se confirme lo resuelto en la anterior instancia.

11. El Gobierno local se agravia de la condena en costas (f. 699 vta., pto. 3.3) con el argumento de que la condena sólo receptó un porcentaje del reclamo interpuesto.
Como ya dije al examinar la responsabilidad los demandados deben responder íntegramente del daño causado y derivado del fallecimiento de la hija de los actores, por lo que el argumento invocado para cuestionar la condena en costas se desmorona y al no existir otra razón para apartarse del principio objetivo de la derrota que consagra el art. 68 del Código Procesal, se impone rechazar las quejas.
Sólo a mayor abundamiento recuerdo que en casos como el presente, la imposición de las costas a los demandados vencidos responde a un criterio de justicia, a mérito que éstos no han admitido su deber de reparar al actor en ninguna suma de dinero (ver, al respecto, Kielmanovich, Jorge L., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T I, pág. 115; CNCiv, Sala A, «P. de S., R. c. S., V.», 09/04/1981, LL, 1981-D,199; CNCiv, Sala K, «Financiera y Mandatos S.A. Cía. Financiera c. Unicampos S.A.», 14/11/2005; CNCiv, Sala K, «Pozzi, Pedro M.», 28/12/2006, DJ 2007-II, 42). En consecuencia, propongo al Acuerdo confirmar en este punto la sentencia recurrida. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo:

1) modificar la sentencia apelada en lo principal que decide, responsabilizando en forma integra a las demandadas y su aseguradora por los daños causados,

2) modificar la sentencia recurrida, incrementado las sumas reconocidas por valor vida, costo de tratamiento psicoterapéutico y daño moral hasta $ 100.000; $ 9.600 y $ 150.000 respectivamente, para cada uno de los actores;

3) confirmar la sentencia recurrida, que se extenderá a la aseguradora citada en garantía en la forma indicada en el considerando 9, en todo lo demás que decide y fue materia de recurso;

4) imponer las costas de Alzada a las demandadas y a la aseguradora citada en garantía al resultar sustancialmente vencidas (cf. art. 68 primer pfo. del CPCCN).
Así lo voto.
Los Dres. Mizrahi y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto:
ROBERTO PARRILLI - MAURICIO LUIS MIZRAHI - CLAUDIO RAMOS FEIJOO -.
Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n° a n° del Libro de Acuerdos de esta Sala «B» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-
Buenos Aires, febrero de 2018.- Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve:

1) modificar la sentencia apelada responsabilizando en forma integra a las demandadas y su aseguradora por los daños causados;

2) modificar la sentencia recurrida, incrementado las sumas reconocidas por valor vida, costo de tratamiento psicoterapéutico y daño moral hasta $ 100.000; $ 9.600 y $ 150.000 respectivamente para cada uno de los actores;

3) confirmar dicho pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue motivo de agravios haciéndose extensivo a la citada en garantía..
Las costas de Alzada se imponen a la demandada y citada en garantía.
Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, se difiere la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas a fs. 605/626, así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada.
Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013).
Fecho, devuélvase.-