46982/2015 «E. J. L. c/ C. O. y Otros s/ Daños y Perjuicios» Expte. n.° 46982/2015 Juzgado Civil n.° 32
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de febrero del año dos mil diecinueve, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «A» de la Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados:
«E. J. L. c/ C. O. s/ Daños y Perjuicios», respecto de la sentencia de fs. 256/261 vta. el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores:
SEBASTIÁN PICASSO -HUGO MOLTENI - RICARDO LI ROSI A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I. La sentencia de fs. 256/261vta. hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por J.L. E., y en consecuencia condenó a O. C. a abonar al primero la suma de $27.000. Hizo extensiva la condena a Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. El pronunciamiento fue apelado por la actora a fs. 263, y por la demandada y la citada en garantía a fs. 267. Dichos recursos fueron fundados a fs. 302/307vta. y fs. 309/310. Se queja el apelante a fs. 302/307 vta. por los montos reconocidos en la anterior instancia en concepto de «gastos de asistencia médica, farmacia y traslado», «gastos de tratamiento psicológico» y «daño moral», como así también por el rechazo del rubro «incapacidad psíquica sobreviniente».
Solicita además que se liquiden los intereses desde el momento del hecho, y no desde la fecha mediación, como lo decidió el sentenciante de grado.
Por su parte, los emplazados se agravian a fs. 309/310 por la procedencia del rubro «tratamiento psicológico», y por considerar elevado el rubro «Daño moral». Asimismo, señalan que no corresponde la aplicación de la tasa activa de interés.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).
Por otra parte, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado.
Por consiguiente –y con excepción de lo que enseguida diré respecto de la cuantificación del daño- la cuestión debe juzgarse –en principio- a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).
Debe hacerse la excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación.
En este sentido dice Kemelmajer de Carlucci: «Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño.
La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión» (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).
Por este motivo las reglas contenidas en los arts. 1741 -último párrafo-, 1746 y concs. del Código Civil y Comercial son directamente aplicables al sub lite.
Señalo que, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, «C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios»; ídem, 30/3/2016, «F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 11.725/2013; 11/10/2016, «R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico» y «A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes», exptes. n.° 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, «Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo», LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, «La responsabilidad civil y el derecho transitorio», LL 16/11/2015, 3).
Por su parte, es conveniente explicar brevemente por qué, pese a algunos avatares legislativos, continúa plenamente vigente la doctrina plenaria elaborada a lo largo del tiempo por esta cámara.
En efecto, si bien el art. 303 del Código Procesal fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art. 15 de aquella norma tal disposición recién entraría en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crearon (vid. la acordada n° 23/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).
Ahora bien, esos tribunales nunca vieron la luz, y de hecho, el art. 4 de la ley 27.500 abrogó –a su vez- la ley 26.853 –con excepción de su art. 13- y reinstauró el recurso de inaplicabilidad de ley y la obligatoriedad de los fallos plenarios. Finalmente, pongo de resalto que la cuestión relativa a la responsabilidad atribuida a O.C. -condena que se hizo extensiva a Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A.- ha sido consentida por las partes.

III. Sentado lo que antecede, corresponde analizar las quejas sobre los rubros reclamados en la anterior instancia.
a) Incapacidad psicológica
El Sr. juez de la anterior instancia rechazó la procedencia de la reparación de las secuelas físicas y psíquicas.
El actor se queja por el rechazo en lo atinente a la incapacidad psicológica, y afirma que el perito determinó un porcentaje de incapacidad que debería ser resarcida.
En lo atinente a la incapacidad psicológica, la perito designada de oficio, si bien detectó un desarrollo psíquico postraumático moderado, y estimó entre un 10% y un 25% de incapacidad, no se expidió acerca del carácter permanente o no de ésta.
Así las cosas, es claro que el demandante – sobre quien pesaba la carga de la prueba, art. 377 del Código Procesal- no ha logrado acreditar el elemento esencial que tipifica este perjuicio, que es la secuela irreversible, vale decir, la merma física o psicológica que impide a una persona desenvolverse con la plena capacidad que tenía con anterioridad al evento dañoso (esta sala, 28/9/2012, «L., Nancy Beatríz c/ Microomnibus Ciudad de Buenos Aires S.A.T.C.I. y otros s/ daños y perjuicios», LL Online, cita: AR/JUR/52171/2012; ídem, 29/2/2012, «C., Federico c/ H., Ricardo y otros s/ Daños y Perjuicios», RCyS 2012-VII, 231; ídem, 17/11/2014, «S., Karina Edith y otros c/ B., Luis y otros s/ Daños y perjuicios», expte. n° 45.848/2001).
En consecuencia, en el entendimiento de que la indemnización por incapacidad sobreviniente presupone secuelas irreversibles o permanentes, propongo a mis colegas que se confirme la sentencia en crisis en tanto rechazó conceder una reparación por las secuelas psicológicas del accidente, independientemente de que los mencionados padecimientos temporarios sean ponderados a la hora de tratar el daño moral.

b) Tratamiento psicológico
La colega de primera instancia fijó por el presente ítem la suma de $ 15.000.
Este importe fue cuestionado por la demandante, quien pretende su elevación, y por los emplazados, quienes entienden que debería rechazárselo y/o reducírselo. Destaco que la perito psicóloga recomendó un tratamiento psicoterapéutico durante un período de un año, con una frecuencia semanal, y a un costo por sesión de entre $200 y $400 (fs. 154).
Así las cosas, en atención al lapso y la frecuencia estimada por la experta para la realización del tratamiento psicológico aconsejado para el actor, teniendo en cuenta que –según es notorio- el valor de la sesión en la actualidad es bastante más elevado que el indicado en la pericia (tomo la suma actual de $ 600), pero también que es preciso efectuar una quita sobre el capital a fin de establecer el valor actual de esa renta futura, propicio elevar el importe de este ítem a la suma de $28.000.

c) Gastos de atención médica y farmacéuticos
La anterior magistrada concedió por este ítem indemnizatorio la suma de $ 2.000.
El demandante E. solicita su elevación. Destaco que, respecto de los gastos médicos y de farmacia -si bien en autos no existen constancias que los acrediten-, no resulta necesaria su prueba concreta y específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las lesiones padecidas. Ello es así aún cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social, toda vez que de ordinario, ni uno no otra cubren la totalidad de los expendios en que incurren los pacientes (esta sala, 27/12/2011, «M., Juan Alberto y otro c/ J., Gustavo Gabriel y otros s/daños y perjuicios», RCyS 2012-VI, 251; ídem, 13/4/2012, «T., Jesue y otro c/ M., Ivan David y otros s/ Daños y Perjuicios», L n° 582.770, entre muchos otros). Con relación a los gastos de traslado, es presumible que el actor haya tenido que realizar erogaciones fuera de lo común para desplazarse por medios de transporte adecuados y más onerosos en los días subsiguientes al accidente debatido en autos (esta sala, 4/4/2013, «P., Jaime c/ B., Mario Daniel y otros s/ Daños y perjuicios», L. n.° 605.352). Por ello, conforme a los antecedentes ya relatados, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal, considero que la suma concedida en la sentencia de grado por este rubro no resulta reducida, por lo que corresponde su confirmación.

d) D año moral
El Sr. juez de grado reconoció por este rubro para el Sr. E. el monto de $10.000, lo que recibe las quejas del actor, quien peticiona su elevación. Puede definirse al daño moral como: «una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial» (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).
En lo que atañe a su prueba cabe señalar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del actor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, «Equitativa valuación del daño no mensurable», LL, 1990-A-655).
En el caso, al haber existido lesiones físicas y psíquicas –aunque fuesen transitorias-, la existencia de un daño moral es fácilmente presumible (art. 163 inc. 5, Código Procesal).
En cuanto a su valuación, debe recordarse lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: «Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido.
Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.
El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.
Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida» (CSJN, 12/4/2011, «Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros», RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).
En otras palabras, el daño moral puede «medirse» en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., «Breve apostilla sobre el daño moral (como «precio del consuelo») y la Corte Nacional», RCyS, noviembre de 2011, p. 259).
La misma idea resulta del art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial, a cuyo tenor: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas».
En el sub lite corresponde considerar las lesiones sufridas por la víctima que surgen del informe de fs. 203/205 (politraumatismos curados sin secuelas), la incapacidad psicológica transitoria fijada por la perito –que surge del dictamen ya analizado-, y los demás malestares y angustias que pudo sufrir el demandante como consecuencia de un hecho como el de autos, más sus condiciones personales (60 años a la fecha del accidente). Así las cosas, por aplicación del criterio legal consideraré para cuantificar el importe de este ítem el valor actual aproximado de un viaje a una provincia del norte argentino por 10 días con media pensión, el que fijo en la suma de $ 60.000 (art. 165, Código Procesal).

e) Intereses
El demandante solicita que los intereses se fijen a partir del momento del hecho, mientras que los emplazados consideran excesiva la tasa activa fijada por el magistrado de grado. La cuestión ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios», del 20/4/2009, que estableció, en su parte pertinente: «
2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio.
3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
4)La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido». No soslayo que la interpretación del mencionado fallo plenario, y particularmente de la excepción contenida en la última parte del texto transcripto, ha suscitado criterios encontrados.
Por mi parte estimo que una correcta apreciación de la cuestión requiere de algunas precisiones. Ante todo, el propio plenario menciona que lo que está fijando es «la tasa de interés moratorio», con lo cual resulta claro que – como por otra parte también lo dice el plenario- el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora. Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación. Por lo demás, así lo estableció esta cámara en otro fallo plenario, «Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes», del 6/12/1958.
Así sentado el principio general corresponde ahora analizar si en el sub lite se configura la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa «en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido».
En ese derrotero, la primera observación que se impone es que, por tratarse de una excepción, su interpretación debe efectuarse con criterio restrictivo. En consecuencia, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones. Será necesario que el obligado acredite de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor. En palabras de Pizarro: «La alegación y carga de la prueba de las circunstancias del referido enriquecimiento indebido pesan sobre el deudor que las alegue» (Pizarro, Ramón D., «Un fallo plenario sensato y realista», en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55). Así las cosas, no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurada esa situación.
Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561- impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria.
En palabras del mencionado colega: «La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse-, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria», pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re «Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros», ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).
Pero más allá de ello lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor.
La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales- respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño.
Por las razones expuestas no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido del actor, razón por la cual considero que debería confirmarse la tasa activa fijada en la sentencia en crisis, y establecer su dies a quo a partir del hecho (momento en que la obligación de reparar se tornó exigible) y hasta el efectivo pago, respecto de todos los rubros.
La solución que propongo (es decir, la aplicación de la tasa activa establecida en la jurisprudencia plenaria) no se ve alterada por lo dispuesto actualmente por el art. 768, inc. «c», del Código Civil y Comercial de la Nación, a cuyo tenor, en ausencia de acuerdo de partes o de leyes especiales, la tasa del interés moratorio se determina «según las reglamentaciones del Banco Central».
Es que, como se ha señalado, el Banco Central fija diferentes tasas, tanto activas como pasivas, razón por la cual quedará como tarea de los jueces, en ausencia de pacto o de la ley, la aplicación de la tasa de interés que corresponda (Compagnucci de Caso, Rubén H., comentario al art. 768 en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (dirs.) – Espert, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 97).
Asimismo, y en referencia a la tasa activa fijada por el plenario «Samudio», se ha decidido: «con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la que aquí se dispone, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado» (esta cámara, Sala B, 9/11/2015, «Cisterna, Mónica Cristina c/ Lara, Raúl Alberto s/ Daños y perjuicios», LL Online, AR/JUR/61311/2015). Adicionalmente, apunto que –como se ha dicho con acierto- más allá de que el plenario recién citado se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil) lo cierto es que los argumentos recién expuestos permiten trasladar las conclusiones de aquella exégesis a la que corresponde asignar a las normas actuales, máxime si se repara en que las tasas del Banco Nación deben suponerse acordes a la reglamentación del Banco Central (esta cámara, Sala I, 3/11/2015, «M., G. L. y otro c. A., C. y otros s/ daños y perjuicios», RCyS 2016-III, 124).
Por todo lo que llevo dicho, mociono modificar la sentencia en este aspecto del debate, y disponer que la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina se aplique desde el hecho y hasta el efectivo pago, respecto de todos los rubros.

IV. En atención al resultado de los agravios de los apelantes, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse a los emplazados.

V. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso del apelante y rechazar el de los emplazados, y en consecuencia modificar la sentencia en el siguiente sentido:
1) elevar los montos de condena de los rubros «tratamiento psicológico» y «daño moral» a las sumas de $28.000 y $60.000, respectivamente;