G. J. A. y otro c/ INC SA y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRAN. C/ LES. O MUERTE)»
LIBRE N° CIV 073576/2016/CA001
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 días del mes de diciembre del año dos mil veinte, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: «GOMEZ JORGE ALBERTO y otro c/ INC SA y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRAN. C/ LES. O MUERTE)» respecto de la sentencia de fs. 269/281 establecieron la siguiente cuestión a resolver:
¿ES AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden:
señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fs. 269/281 admitió la demanda entablada por Graciela Silvina Fuoco y Jorge Alberto Gómez en representación de su hija menor Ayelen Brisa Gómez contra «INC S.A.» condenando a esta última a abonar a los accionantes, en el plazo de diez días, la suma total de Pesos Doscientos Noventa y Ocho Mil ($ 298.000) con más sus intereses y las costas del juicio. Asimismo, hizo extensiva la condena a la citada en garantía «HDI Seguros S.A.».-
Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la parte actora, digitalizadas el día 27/10/2020, las cuales no fueron contestadas.-
La demandada y la citada en garantía expresan agravios el día 03/11/2020, los cuales merecieron replica digital por la actora el 24/11/2020.-

II.- Creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115- 677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).-

III.- Por otro lado, corresponde señalar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas.
Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado», tº I, pág. 835/7; CNCiv. esta Sala, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88, entre muchos otros).
Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).-
Debo, entonces, destacar que «criticar» es muy distinto de «disentir», pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n° 414.905 del 15-4-05).-
Siguiendo los lineamientos trazados precedentemente, entiendo que el escrito a través del cual la actora pretende fundar su queja en lo relativo a la incapacidad sobreviniente, al daño moral y al tratamiento psicológico no cumple, siquiera mínimamente, con los requisitos referidos.-
Ello así, la recurrente se limita a señalar que las sumas reconocidas son reducidas para los porcentajes de incapacidad fijados por el perito, a citar artículos y posiciones doctrinarias y a realizar una comparación con los montos que podría percibir en otros fueros, lo cual no implica más que un mero disenso con lo decidido en la instancia de grado.-
En tal sentido, se observa que la expresión de agravios carece de un discurso sistemático, y no transita de premisa a conclusión, mediante el examen orgánico de elementos pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa.
Discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento fáctico idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista, no permite alcanzar la necesaria idoneidad recursiva (cfr. voto del Dr. Peirano, CNCom., sala A, «Telecal S.A. c. Protelar S.A», del 12/05/2003, Publicado en: LA LEY 2004-B, 1015, Cita online: AR/JUR/3071/2003).-
Por consiguiente, estas falencias argumentales me inducen a propiciar que se declare la deserción del recurso de la parte actora (conf. arts. 265 y 266 del Código Procesal).-

IV.- Procederé ahora a analizar los agravios de la emplazada vinculados a la partida otorgada en concepto de incapacidad sobreviniente, la cual fuera cuantificada en la anterior instancia en la suma de Pesos Ciento Noventa mil ($ 190.000).-
Este rubro está dirigido a establecer la pérdida de potencialidades futuras (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 465.124, n° 465.126 del 12/3/07, n° 527.936 del 24/06/09, n° 583.165 del 12/04/12, n° 110146/2009/CA001 del 1/8/17, entre muchos otros).
Asimismo, entiendo que para su cálculo se requiere un criterio flexible y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 535.310 del 1/2/10, n° 621.441 del 21/10/13, n° 017279/2010/CA001 del 10/11/14, n° 089470/2006/CA001 del 19/12/16, n° 050629/2015/CA001 del 13/3/18, entre muchos otros), el cual concuerda con las pautas de valoración establecidas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por la ley 26.994 (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis «Código Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado», T° VIII, pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al art. 1746).-
Cabe destacar que adhiero al criterio jurisprudencial que relativiza el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad, porque si bien constituyen un dato de importancia a los efectos de orientar al Juzgador, lo cierto es que no obligan a éste (conf. CNCiv., esta Sala, libres n° 509.931 del 07/10/08, n° 585.830 del 30/03/12, n° 615.638 del 12/08/13, entre otros).-
Adoptados estos principios, y a fin de decidir sobre la procedencia o no de las alegaciones en estudio, deviene necesario analizar los informes efectuados por los peritos médico y psicólogo a fs. 236/238 y fs. 131/141, respectivamente.-
En la pericia medica, el Dr. Frontini manifiesta: «Se ha observado al realizar el examen clínico de columna, contractura muscular paravertebral a nivel cervical, los movimientos a dicho nivel se realizan en forma incompleta, hallándose limitados la flexión, extensión, rotación e inclinación lateral. Las radiografías de Columna Cervical informan rectificación de la lordosis fisiológica. Pinzamiento posterior en C2-C3.»(cfr. fs. 237 vta.).- Agrega el experto que: «Por presentar cervicalgia crónica, le ocasiona una incapacidad equivalente al 8% de la Total Obrera.» (cfr.fs. 238).-
En cuanto al aspecto psíquico, el perito psicólogo Lic. Sebastian Serrano dictamina: «… se evalúa en la Sra. Brisa Gómez una estructura de personalidad neurótica, con rasgos histéricos. Cabe aclarar que si bien la peritada atravesó un suceso traumático en su infancia (tratamiento y operación a raíz del cáncer de riñón), este no guarda relación con la sintomatología que deviene luego del hecho de autos.» (cfr. fs. 139).-
En función de ello, el experto indica que la actora presenta un 10% de incapacidad por trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad crónico.-
No pierdo de vista que las pericias fueron objeto de impugnaciones por la empresa aseguradora (cfr. fs. 147/148 y fs. 240/241).
Sin embargo, considero que tales observaciones fueron debidamente respondidas por los expertos ratificando sus conclusiones (cfr. fs. 150 y fs. 243).-
Asimismo, no podría soslayarse que las impugnaciones se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial.-
En un caso como el de autos, la calidad de los peritajes médico legales es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el médico, ya sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error, y por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau - Claudia Moscato, «Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración» en «La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales», págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).-
En esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica y psicológica adquiere singular trascendencia de modo que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el Sentenciante salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia de los dictámenes. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. esta Sala, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, «Código Procesal...» tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-SosaBerizonce, Códigos Procesales...» T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, «Código Procesal...», pág. 416 y sus citas, entre otros).-
Así, los expertos han corroborado que la reclamante presenta una incapacidad psicofísica que guarda relación causal con el siniestro de marras.-
Establecido lo anterior, y a fin de lograr una cabal justipreciación del rubro en análisis, debo también considerar las condiciones personales de la víctima, contando la menor con 13 años al momento del hecho, vive en Moreno provincia de Buenos Aires., con sus padres y 4 hermanos, se encuentra cursando sus estudios secundarios (cfr. fs. 136).-
Teniendo en cuenta los medios probatorios aportados en la causa, la efectiva afectación padecida por la reclamante como consecuencia del hecho ilícito de autos, y atento al alcance del recurso y a la deserción del presentado por la parte actora, propondré al acuerdo la confirmación de la partida reconocida en la instancia de grado.-
V.- También se encuentra cuestionada la indemnización conferida en concepto de daño moral, cuantificada en la suma de Pesos Ochenta Mil ($80.000).- Este rubro puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, a lo que se puede agregar que es aquel que hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 458.502 y 458.504 del 5/8/10, n° 622.946 del 17/2/14, n° 015189/2012/CA001 del 13/10/16, n° 030563/2013/CA001 del 18/4/18, entre muchos otros).-
En la especie, se advierte que la actora fue víctima de un accidente y que padece una incapacidad sobreviniente como consecuencia del mismo.-
A partir de las circunstancias señaladas, sumadas a los demás incordios y molestias que un hecho como el de autos pudo haber ocasionado en una persona de las características de la accionante, y teniendo en cuenta los alcances recursivos dada la deserción de los agravios de la parte actora, propondré confirmar el monto asignado por este rubro en la instancia de grado.-
Ello, sin pasar por alto que la evaluación del perjuicio moral constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior.
Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, los padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes.
Si bien cuantificar este daño es tarea ardua, la valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el Juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en la que se halló la víctima del acto lesivo (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 093182/2004/CA002 del 29/8/17, n° 021686/2014/CA001 del 28/12/17, n° 050629/2015/CA001 del 13/3/18, entre muchos otros).

VI.- Respecto a los agravios referidos a la tasa de interés a aplicar, de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» del 20/04/09 y lo dispuesto por el art. 303 del Código Procesal (según ley 27.500), sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
El citado fallo plenario prevé la utilización de la mencionada tasa, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.-
En función de lo allí dispuesto, he venido sosteniendo que, en los casos en que la cuantificación de los rubros se ha realizado a valores vigentes a la fecha de la sentencia apelada, corresponde aplicar un interés puro del 8% anual desde la mora y hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial.-
Sin embargo, la realidad del mercado financiero, contingente y variable, me llevó a revisar el criterio que he venido utilizando, pues considero que la tasa de interés establecida en el mencionado fallo plenario no altera, actualmente, el contenido económico del capital establecido en la sentencia.-
No obstante lo expuesto, el flamante art. 768 del Código Civil y Comercial obliga en los supuestos como el de autos -en los que no existe convención ni leyes especiales (incs. a y b)- a liquidar intereses moratorios de acuerdo a las «tasas que se fijen según la reglamentación del Banco Central». Entonces, respecto de los intereses que fluyan con posterioridad al 1 de agosto de 2015 –entrada en vigencia del nuevo ordenamiento- debe regir una tasa de interés que haya sido aceptada por el Banco Central, cumpliendo tal requisito la tasa activa prevista en la citada doctrina plenaria. Y si bien lo resuelto por las salas de esta Cámara en pleno perdió obligatoriedad ante la derogación del art. 622 del Código Civil, los motivos que derivaron en la implementación dicha tasa bancaria se mantienen aún vigentes e, inclusive, reafirmados por la sanción de la Ley n° 26.994.-
En función de lo expuesto, entiendo que desde el inicio de la mora (07/06/2015) y hasta el efectivo pago, deben calcularse los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
Ello, con las salvedades dispuestas por el anterior sentenciante en lo que hace al lapso de devengamiento para el tratamiento psicológico, teniendo presente también que dicho lapso no ha sido motivo de agravio.- Por ello, corresponde confirmar la sentencia apelada en este punto del debate.-

VII.- Voto, en definitiva, para que se confirme la sentencia apelada.-
Las costas de Alzada deberían distribuirse de acuerdo al siguiente detalle: .Sin costas de alzada por el recurso de la actora por no haber mediado contradictorio.-
Respecto a los agravios de las emplazadas, costas a las apelantes de acuerdo al resultado obtenido (conf. art. 68 del Código Procesal).-
A LA MISMA CUESTION: EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:
I. Si bien coincido con mi distinguido colega el Dr. Li Rosi en que corresponde confirmar los montos otorgados en primera instancia en concepto de «incapacidad sobreviniente» y «daño moral» -dado que la deserción del recurso de los demandantes impide a este tribunal elevar esas partidas indemnizatorias-, dejo a salvo mi opinión acerca del criterio aplicable para cuantificarlas.-
II.- En relación a la «incapacidad sobreviniente», en reiteradas oportunidades he dicho que, para valorar la incapacidad sobreviniente, resulta aconsejable el empleo de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita al damnificado obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba a la víctima.-
Este es el criterio que ahora sigue expresamente el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo texto reza: «Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica.
En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.
En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado».-