Expte. n.° 68434/2017 En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de febrero del año dos mil veintiuno, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: «Benítez, Víctor Manuel c/ Silvestri, Rubén Oscar y otros s/ Daños y perjuicios», respecto de la sentencia de fs. 236/241 vta., establecen la siguiente cuestión a resolver:
¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO – RICARDO LI ROSI A

LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I.- La sentencia de fs. 236/241 vta. hizo lugar a la demanda interpuesta por Víctor Manuel Benítez, y condenó a Alejandra Soledad Banni y a Rubén Oscar Silvestri a abonar a aquel la suma de $ 727.000, con más intereses y costas. Asimismo, hizo extensiva la condena a Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418 Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas del demandante con fecha con fecha 7/10/2020, presentación que mereció réplica de los emplazados con fecha 30/10/2020. Estos últimos expresaron agravios el 22/10/2020, que fueron contestados por el actor con fecha 30/10/2020.

II.- Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal). Asimismo aclaro que, al cumplir los agravios de los emplazados, la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no propiciaré la sanción de deserción que postula la contraria en la presentación electrónica de fecha 30/10/2020 En otro orden de ideas, es conveniente explicar brevemente por qué, pese a algunos avatares legislativos, continúa plenamente vigente la doctrina plenaria elaborada a lo largo del tiempo por esta cámara. En efecto, si bien el art. 303 del Código Procesal fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art. 15 de aquella norma tal disposición recién entraría en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crearon (vid. la acordada n.° 23/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). Ahora bien, esos tribunales nunca vieron la luz, y, de hecho, el art. 4 de la ley 27.500 abrogó –a su vez- la ley 26.853 –con excepción de su art. 13- y reinstauró el recurso de inaplicabilidad de ley y la obligatoriedad de los fallos plenarios. Por último, es pertinente destacar que la cuestión relativa a la forma en la que ocurrieron los hechos y la responsabilidad de los emplazados se encuentra firme, ya que la decisión en tal sentido ha sido consentida por todas las partes.

III.- Sentado lo que antecede, trataré los agravios sobre las partidas indemnizatorias.
a) Incapacidad sobreviniente El Sr. juez de grado otorgó, en concepto de «incapacidad sobreviniente», la suma $ 500.000. El actor cuestiona estos montos por considerarlos exiguos, mientras que los emplazados entiende que la «incapacidad psicológica» no debe integrar este ítem, al ser transitoria. Desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como «la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales» (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 343).
Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista «naturalístico» (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general», Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, n° 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, a mi juicio, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral.
No coincido, entonces, con quienes engloban en el tratamiento de este rubro tanto a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad como otras facetas relacionadas con lo espiritual (la imposibilidad de realizar ciertas actividades no lucrativas que llevaba adelante la víctima, tales como deportes y otras atinentes al esparcimiento y la vida de relación), pues tal tesitura implica, en puridad, generar un doble resarcimiento por el mismo perjuicio, que sería valorado, primero, para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, y luego para hacer lo propio con el daño moral.
De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa –sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas– según la cual la integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 305).
Lo hasta aquí dicho en modo alguno se contrapone con la doctrina que sigue actualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a cuyo tenor «cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural, y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida» (CSJN, 27/11/2012, «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios»; ídem, Fallos, 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre otros). En efecto, entiendo que el eje de la argumentación del alto tribunal estriba en los siguientes parámetros:
a) por imperio constitucional, la reparación debe ser integral;
b) eso quiere decir que deben resarcirse todas las consecuencias de la incapacidad, y no únicamente las patrimoniales, y
c) a los efectos de evaluar la indemnización del daño patrimonial es insuficiente tener en cuenta únicamente los ingresos de la víctima, pues la lesión de su integridad física afecta también sus posibilidades de realizar otras actividades que, aunque no resulten remuneradas, son económicamente mensurables.
Es en este último sentido, a mi juicio, que debe interpretarse la referencia de la corte a que la integridad física «tiene en sí misma valor indemnizable», pues la otra alternativa (esto es, afirmar que debe asignarse a la integridad física un valor en sí, independientemente de lo que produzca o pueda producir) conduciría al sinsentido de patrimonializar un derecho personalísimo, y asignar artificialmente (¿sobre la base de qué parámetros?) un valor económico al cuerpo de la persona.
Por otra parte, el criterio que se propone en este voto respeta el principio de reparación integral de todas las consecuencias de la incapacidad sobreviniente, aunque distingue adecuadamente según que ellas se proyecten en la esfera patrimonial o en la espiritualidad de la víctima. Respecto del primer punto, y como se verá enseguida, no tomaré en cuenta exclusivamente el monto del salario que el damnificado eventualmente percibiera, sino que evaluaré también la incidencia de la incapacidad en la realización de otras actividades no remuneradas, pero patrimonialmente mensurables, así como sus eventuales posibilidades de mejorar su situación laboral o patrimonial por medio de su trabajo.
No otra cosa dispone ahora, expresamente, el art. 1746 del Código Civil y Comercial, específicamente aplicable a estos casos. Establecidos de ese modo la naturaleza y los límites del rubro en estudio, corresponde hacer una breve referencia al método a utilizar para su valuación.
Al respecto, el texto del ya mencionado art. 1746 del Código Civil y Comercial –en cuya redacción participé personalmente, en tanto miembro del grupo de trabajo que asesoró a la Comisión de Reformas en materia de responsabilidad civil- es terminante en tanto dispone que los jueces deben aplicar fórmulas matemáticas para evaluar el lucro cesante derivado de una incapacidad sobreviniente.
Es que no existe otra forma de calcular «un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades» (art. 1746, recién citado). Por lo demás, esa es la interpretación ampliamente mayoritaria en la doctrina que se ha ocupado de estudiar la citada norma (López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1746 en Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) - Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1088/1089; Picasso Sebastián – Sáenz Luis R. J., comentario al art. 1746 en Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián (dirs.) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, Buenos Aires, 2015, t. IV, 9. 461; Carestia, Federico S., comentario al art. 1746 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Picasso, Sebastián – Gebhardt, Marcelo (coords.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, t. 3F, p. 511; Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni, Córdoba, 2018, t. III, p. 335; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R- J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 440 y ss.; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 761; Ossola, Federico A., en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (dirs.), Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016. p. 243; Azar, Aldo M. – Ossola, Federico, en Sánchez Herrero, Andrés (dir.) - Sánchez Herrero Pedro (coord.), Tratado de derecho civil y comercial, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. III, p. 560; Acciarri, Hugo A., «Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código», LL, 15/7/2015, p. 1; ídem, «Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad», JA 2017-IV, cita online: AR/DOC/4178/2017; Galdós, Jorge M, «Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad (el art. 1746 CCCN)», RCyS, diciembre 2016, portada; Sagarna, Fernando A., «Las fórmulas matemáticas del art. 1746 del Código Civil y Comercial», RCyS 2017-XI , 5; Carestia, Federico, «La incorporación de fórmulas matemáticas para la cuantificación del daño en caso de lesiones a la integridad psicofísica.
Un paso necesario», elDial.com - DC2B5B). El hecho de que el mecanismo legal para evaluar la incapacidad sobreviniente consiste ahora en la aplicación de fórmulas matemáticas es reconocido incluso por autores que en un primer momento habían sostenido que no era forzoso recurrir a esa clase de cálculos. Tal es el caso de Galdós, quien –en lo que constituye una rectificación de la opinión que expuso al comentar el art. 1746 en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 527/528, citado por mi colega– afirma actualmente: «el art. 1746 Código Civil y Comercial ha traído una innovación sustancial pues prescribe que corresponde aplicar fórmulas matemáticas tendientes a calcular el valor presente de una renta futura no perpetua.
A fines de cuantificar el daño patrimonial por incapacidad psicofísica (lo que también es aplicable al daño por muerte del art 1745 CCCN) las referidas fórmulas se erigen como un parámetro orientativo que no puede ser omitido por la judicatura a la hora de cuantificar los daños personales por lesiones o incapacidad física o psíquica o por muerte (…) Por consiguiente, conforme lo prescribe el art. 1746 CCCN, resulta ineludible identificar la fórmula empleada y las variables consideradas para su aplicación, pues ello constituye el mecanismo que permite al justiciable y a las instancias judiciales superiores verificar la existencia de una decisión jurisdiccional sustancialmente válida en los términos de la exigencia consagrada en los arts. 3 y 1746, Código Civil y Comercial (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. Código Civil y Comercial)» (Galdós, Jorge M., su voto como juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, in re «Espil, María Inés y otro c/ APILAR S. A. y otro s/ Daños y perjuicios», causa n.º 2-60647-2015, de fecha 17/11/2016).
En conclusión, por imperativo legal, el lucro cesante derivado de la incapacidad sobreviniente debe calcularse mediante criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (y/o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita al damnificado obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado.
Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 2a, p. 521). Sentado que ese es ahora el criterio legal, señalo que si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones (fórmulas «Vuoto», «Marshall», etc.), se trata en realidad, en casi todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, «La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes», LL, 9/2/2011, p. 2).
Emplearé entonces la siguiente expresión de la fórmula: C = A . (1 + i)ª - 1 i . (1 + i)ª Donde «C» es el capital a determinar, «A», la ganancia afectada, para cada período, «i», la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (emplearé una tasa del 6%), y «a», el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.
Corresponde ahora aplicar estas directrices al caso de autos.
La perito psicóloga, Lic. Laura B. García, dijo que el demandante padece un trastorno adaptativo con estado de ánimo mixto de ansiedad y depresión, y le otorgó un grado de incapacidad del 10 %. Asimismo, aclaró que este cuadro era reversible (fs. 162), conclusión que reiteró a fs. 173. En la faz física, el perito médico, Dr. Gustavo Segura, concluyó: «Columna cervical (contractura, limitación funcional, resonancia magnética positiva (…) se obtiene una incapacidad parcial y permanente del 6 %» (fs. 187).
No pierdo de vista que la pericia fue objeto de pedidos de aclaraciones e impugnaciones por parte de los litigantes (fs. 170/171, 192/193).
Sin embargo es preciso recordar que, aunque las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando los informes comportan –como en el sub lite– la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que aquél hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado.
Por ello, cuando –como ocurre en este caso– los peritajes aparecen fundados y no existe otra prueba de parejo tenor que las desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquél (esta sala, L. 574.847, del 10/11/2011, LL 2011-F, 568).
Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a los dictámenes periciales presentados en autos (art. 477, Código Procesal).
Respecto a la incapacidad psicológica transitoria del actor, es claro que este –sobre quien pesaba la carga de la prueba, art. 377 del Código Procesal- no ha logrado acreditar el elemento esencial que tipifica este perjuicio (incapacidad en la esfera psíquica), que es la secuela irreversible, vale decir, la merma psíquica que impide a una persona desenvolverse con la plena capacidad que tenía con anterioridad al evento dañoso (esta sala, 28/9/2012, «L., Nancy Beatríz c/ Microomnibus Ciudad de Buenos Aires S.A.T.C.I. y otros s/ daños y perjuicios», LL Online, cita: AR/JUR/52171/2012; ídem, 29/2/2012, «C., Federico c/ H., Ricardo y otros s/ Daños y Perjuicios», RCyS 2012-VII, 231; ídem, 17/11/2014, «S., Karina Edith y otros c/ B., Luis y otros s/ Daños y perjuicios», expte. n° 45.848/2001).
En consecuencia, en el entendimiento de que la indemnización por incapacidad sobreviniente presupone secuelas irreversibles o permanentes, mociono revocar la concesión de un quantum indemnizatorio por la incapacidad psicológica, independientemente de que los mencionados padecimientos psíquicos temporarios sean ponderados a la hora de tratar el daño moral.
Destaco que, luego del accidente, el demandante reanudó sus tareas como empleado de ABSA –Aguas Bonaerenses S.A. (vid. fs. 52/53 del beneficio de litigar sin gastos n.° 68434/2017).
Ahora bien, no obsta a la reparación de este perjuicio el hecho de que el damnificado continúe ejerciendo una actividad remunerada, porque incluso en este caso la minoración de las aptitudes de la víctima para realizar tareas económicamente mensurables influyen sobre las posibilidades que ella tendría para reinsertarse en el mercado laboral en el caso que tuviera que abandonar las tareas que venía desempeñando (CSJN, Fallos 316:1949); a lo que se añade que también debe repararse la «incapacidad vital», es decir, la que se relaciona con el desarrollo de tareas de la vida cotidiana que tienen significación económica, más allá de toda actividad remunerada.
De hecho, así lo dispone expresamente el art. 1746 del Código Civil y Comercial. Sin embargo, estimo que una cosa es que la reparación no deba descartarse por esa sola circunstancia, y otra muy distinta es que el hecho de que el damnificado siga prestando tareas sea tenido en cuenta a efectos de calibrar la incapacidad específica. En ese sentido coincido con la disidencia del juez Rosenkrantz en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 10/8/2017 in re «Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART S.A. y otros s/ accidente - inc. y cas.» (La Ley Online AR/JUR/50672/2017), en tanto afirmó que es legítimo «reducir la indemnización a la actora en razón de que continúa percibiendo sus remuneraciones sin merma alguna» (en el mismo sentido vid. Pizarro, Ramón D., «El derecho a la reparación integral desde la perspectiva constitucional», LL 23/08/2017, 6).
Por ese motivo, no consideraré para efectuar el cálculo la totalidad del salario que el actor gana en la actualidad. En este último sentido, resalto que Víctor Manuel Benítez ganaba –en agosto de 2017– la suma de $ 25.183 (vid. fs. 52 del beneficio de litigar sin gastos).
Por lo que corresponde justipreciar los ingresos actuales del demandante acudiendo a la facultad que otorga a los magistrados el art. 165 del Código Procesal (esta sala, 22/10/2013, «C., C. M c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 10.366/2004). Así las cosas, y teniendo particularmente en cuenta la ya citada circunstancia de que luego del accidente el Sr. Benítez continuó desempeñando una tarea remunerada, partiré para efectuar el cálculo de un ingreso mensual actual de $ 28.000, que estimo proporcionalmente suficiente para reflejar la merma en las posibilidades de conseguir eventualmente un nuevo empleo –o de obtener ascensos o mejoras en el que desempeña–, así como la incidencia de la incapacidad en sus tareas cotidianas no remuneradas.
En definitiva, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro tendré en cuenta los siguientes datos:
1) que el accidente acaeció cuando el actor tenía 33 años de edad, por lo que le restaban 42 años de vida productiva –considerando como edad máxima la de 75 años–;
2) que el ingreso mensual actualizado del actor debe fijarse en la suma de $ 28.000, como ya lo mencioné con anterioridad;
3) una tasa de descuento del 6 % anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y
4) que la incapacidad física estimada, en este caso, es del 6%.
Por lo que los guarismos correspondientes a la fórmula antes mencionada quedarían establecidos del siguiente modo: A = 21.840; (1 + i)ª – 1 =10,557032 ; i . (1 + i)ª =0,693421. En función de lo expuesto, teniendo en cuenta el hecho de que la indemnización debe computar también la pérdida de la capacidad de la víctima para efectuar otras actividades no remuneradas, pero mensurables económicamente, propongo al acuerdo que se modifique esta parte del fallo recurrido y se fije, en concepto de incapacidad física sobreviniente, la suma de $ 350.000 (art. 165, Código Procesal).