En Buenos Aires, en el mes de mayo del año dos mil veintiuno, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo D. González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente n° 6391/2018: “Rosa, Ángel José y otro c/ Cincovial S.A. s/ daños y perjuicios”, el Dr. González Zurro dijo:
Sumario del caso Ángel José Rosa y Griselda María Polzoni demandaron a Cincovial S.A. por el accidente sufrido el 21/5/2017 a la altura del km 123 de la ruta 9, en sentido Rosario a Buenos Aires. Invocaron que se desplazaban por el carril derecho en un Citroën C3 Picasso, de su propiedad, a menos de 80 km/h cuando se encontraron con un bache que no pudieron esquivar por el volumen del tránsito. Por el golpe, se rompieron ambas cubiertas del lado derecho.
La sentencia hizo lugar a la demanda, por lo que condenó a Cincovial S.A. a pagar a los actores las sumas indicadas, sus intereses y las costas. Este pronunciamiento fue apelado tanto por la actora como por la demandada. La primera expresó agravios el 1/2/2020 (el 15/4/2020 se presentó en debida forma, ver providencia del 13/4/2021), los que fueron contestados el 10/2/2021. La segunda hizo lo propio el 3/2/2021, con contestación del 19/2/2021.
1. Agravios sobre el hecho principal
1.1. La demandada se agravió porque la sentencia la responsabilizó sin analizar la totalidad de la prueba producida, y con omisión de los términos del contrato de concesión. Indicó que no hubo, de su parte, ningún incumplimiento a una obligación contractual o deber jurídico preexistente, por lo que no se da el requisito de antijuridicidad necesario para que se configure Criticó la aplicación de la normativa de consumo. Invocó que el peaje resulta directamente percibido por el Estado Nacional.
Que luego de efectuar los descuentos establecidos en el contrato de concesión, el resultante recién es para Cincovial, por lo que más que un prestador de servicios es un agente de percepción de los ingresos del Estado Nacional.
Cuestionó los alcances del deber de seguridad aplicado en la sentencia, alejados de los principios de buena fe y previsibilidad. Señaló que cumple con todas las obligaciones emanadas del contrato de concesión a los efectos de mantener libe de todo riesgo y daño razonables a los conductores que utilicen la vía concesionada. Agregó que no quedó probada la existencia del supuesto bache ni que el vehículo de los actores hubiera circulado por la autopista Buenos AiresRosario. Sostuvo que conforme se desprende de la informativa a la Dirección Nacional de Vialidad (DNV), el tramo donde habría ocurrido el supuesto hecho se encontraba recientemente asfaltado, por lo que, en todo caso, se configuraría como un hecho imprevisible e inevitable.
1.2. El tema de la responsabilidad civil de la concesionaria vial se resuelve por la aplicación al caso del estándar que surge a partir del fallo "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Pcia. de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios”, del 7¬11¬20061 , por el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación modifica su anterior jurisprudencia.
En ese precedente, , aunque el hecho fue anterior a la ley 24240, la CSJN calificó el vínculo que se establece entre el concesionario de las ruta y sus usuarios como una relación de consumo. Lo hizo con sustento en el entonces art. 33 de la Constitución Nacional (a partir de la reforma de 1994 la referencia expresa se halla en el art. 42), donde el primero asume el compromiso de prestar un servicio. Coincido, pues, con el encuadre normativo de la sentencia. Desde esta perspectiva resultan ahora plenamente aplicables, entre otros, los arts. 5 y 40 de la ley 24240. Es así que pesa sobre la concesionaria una obligación de seguridad, por la cual asume el compromiso de hacer posible el tránsito en todo el recorrido del tramo concesionado en condiciones de seguridad, de acuerdo al principio de buena fe emanado del art. 9 del CCCN3 .
El deber de seguridad señalado obliga al prestador a adoptar las medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles.
La previsibilidad de los riesgos que adjetiva la obligación de seguridad a cargo del concesionario de rutas, puede variar de un supuesto a otro.
Es que no todas las concesiones viales tienen las mismas características operativas, ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geográficas, ni grados de peligrosidad o siniestralidad, por lo cual en muchos casos podrá establecerse un deber de previsión (art. 1725 CCCN) que no puede ser exigido en otros, lo cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada situación.
Ese deber a cargo de las empresas concesionarias es, conforme lo interpretó la CSJN, lo suficientemente amplio como para abarcar en su contenido prestaciones tales como la vigilancia permanente del camino, su señalización, la remoción inmediata de elementos extraños que se depositen, el retiro sin demora de animales que transiten por el lugar y toda otra medida que pueda caber dentro del referido deber, a los efectos de resguardar la seguridad y la fluidez de la circulación, asegurando que la carretera se mantenga libre de peligros y obstáculos. Por ende, la responsabilidad de la concesionaria de rutas por el daño que sufra el usuario es de carácter objetivo, ya que asume un carácter de seguridad por resultado, consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al final del recorrido, en consonancia con el principio de buena fe que integra la convención y permite interpretarla, al igual que el deber de custodia que sobre aquella recae5 . En cuanto al carácter tributario del pago del peaje, la suma de dinero que paga el usuario al concesionario de peaje en contraprestación por el uso del corredor vial no puede tener esa naturaleza, dado que es gravada con el IVA. Se trata, antes bien, de un verdadero precio que paga quien transita por la ruta o autopista, lo que ratifica el encuadre contractual de la relación, con las notas tipificantes de un contrato de consumo6 . Desde esta perspectiva, y dado que el objeto de la obligación de seguridad consiste en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional.
Al deudor que pretende su liberación compete, entonces, la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito o la fuerza mayor .
1.3. Coincido también con el sentenciante en tener por acreditado el hecho en ocasión de circular los actores por la ruta concesionada a Cincovial S.A. Si bien Antonella Carla Mazzola es la única testigo del hecho y, además, conocida de los actores, no encuentro elementos para descartar sus dichos. Contó que aquel día volvían de Rosario y al pasar por un bache se explotaron dos cubiertas, una de atrás y una de adelante, aunque no recordaba de qué lado. Esto da la pauta de que no fue una testigo preparada. Declaró, además, que antes de esto el auto funcionaba con normalidad. Habían pasado recién por un peaje hasta donde luego fue Santiago, quien manejaba, para llamar por teléfono. Después fueron acarreados hasta el peaje de Zárate, a la espera del acarreo del seguro y ella se retiró con una persona que los fue a buscar. Aclaró que estaba oscuro, que el tránsito estaba cargado y que el bache era grande por lo que le contó Santiago, que fue quien lo constató (audiencia grabada en video: 1 min 40 s a 3 min 48 s, 5 min 13 s a 6 min 0 s y 6 min 50 a 58 s). Esta declaración tal como señaló el sentenciante, se ve respaldada por el reclamo asentado en el libro de quejas del peaje de Zárate perteneciente a la demandada, conforme surge de la documental acompañada por la DNV(pág. 204) y por lo informado por Ibero Asistencia en cuanto a que prestó el servicio de grúa para el vehículo de los actores el 21/5/2017 a las 20:41 desde el peaje de Zárate en la autopista Rosario¬Buenos Aires debido a que no podía circular tras sufrir averías en dos neumáticos (ver pp. 26 y 186). La hipótesis fáctica es confirmada también por la documental acompañada por la actora, de la que surge que el vehículo fue remolcado en primer lugar por el auxilio de la autopista hasta el peaje de Zárate y luego, desde allí y hasta su domicilio por la grúa que le enviaron del seguro (ver pp. 30/31).
Si bien esta documental fue desconocida por la contraria, su contenido es consistente con lo declarado por Mazzola.
Por otro lado, el perito ingeniero Armando Carlos Alberto Mangano indicó que los daños producidos en los neumáticos son compatibles con un golpe violento producido por un bache, pozo o desnivel brusco de la calzada (ver pág. 270, punto 1, y fotografías de pág. 271). Todos estos elementos cobran fuerza por la conducta asumida por la demandada (conf. art. 163, último párrafo del inc. 5, del CPCC).
En efecto, Cincovial, frente a la intimación practicada en los términos del art. 388 del Código Procesal, dijo carecer de documentación relativa al supuesto hecho (pág. 121).
Luego, y a raíz de la información por ella misma solicitada, la DNV acompañó copia de la queja antes señalada y de la respuesta brindada por la propia Cincovial desestimándola (ver pp. 204/205).
Y, en cuanto a lo informado por la DNV(reiterado numerosas veces por la demandada en su expresión de agravios) con relación a que el lugar donde dicen los actores que se produjo el supuesto hecho se encontraba recientemente asfaltado, cabe hacer una serie de consideraciones. Este organismo indicó: […] g. De acuerdo a la evaluación de estado realizada en el año 2017… Respecto a la calzada descendente, entre las progresivas km 106 y km 147 de la calzada descendente se encontraba en ejecución la Obra de Recuperación de Infraestructura denominada ORI C5.1.2., cuya inspección correspondía al 1er Distrito de la Dirección Nacional de Vialidad (Buenos Aires). Entre los km 120 y km 125, incluidos en la mencionada obra, al 21/5/2017, no se observaba intervención sobre el carril rápido y se había ejecutado una base asfáltica en carril lento […] (ver pág. 190).
Esto por sí solo no da por probado que el estado de la ruta al momento del hecho fuera óptimo. Por el contrario, el hecho de la ejecución de una base asfáltica en el carril lento da cuenta de la necesidad de arreglos y, aun, de la posibilidad de distintos niveles en la altura.
Además, no dice en qué fecha exacta se realizó la base asfáltica y, dado que el informe se basó en la evaluación de estado realizada en el año 2017, esa tarea se pudo haber realizado más cerca de principio de año, lo que no garantiza que a la fecha del hecho no presente anomalías, o que se hubiera realizado de modo satisfactorio o completo.