En Buenos Aires, a los 3 días del mes de abril de dos mil seis, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “BUSTELO REGATEIRO Y OTROS” contra “AGUIRRE JORGE RAÚL Y OTRO” sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Enrique M. Butty y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. La Dra. Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN)).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Señor juez de Cámara Doctor Enrique M. Butty dijo:

I. La causa.-

El 19.1196 Jesús Bustelo Regateiro (en adelante “Bustelo”) José Regateiro Bustelo (en adelante “Regateiro”) y Fernando Dos Santos Nobre (en adelante “Dos Santos”) iniciaron demanda contra Jorge Raúl Aguirre (en adelante “Aguirre”) y contra Monroe 3601 S.R.L. por nulidad de: a) las asambleas celebradas el 08.03.96 y 08.04.96., b) las asambleas celebradas con posterioridad ;; las recién referidas y, c) los actos jurídicos realizados en su consecuencia; todo ello con fundamento en el art. 251 de la Ley de sociedades.

Expusieron que en la asamblea del 08.03.96 se decidió la venta de fondo de comercio y la propiedad de la sociedad por dólares estadounidense; trescientos mil (U$S 300.000), autorizando a la firma Fernández, López y Asociados a intervenir en la operación por un plazo de treinta (30) días. La tacharon de nula porque: a) no se citó a los socios conforme lo prevé la L.S ., b) se distribuyeron erróneamente los porcentajes de capital y, c) la decisión implicó agotar el objeto social sin las mayorías necesarias.

Respecto a la asamblea del 08.04.96 sostuvieron que era nula porque: a) se omitió citar al coactor Regateiro, b) no existía quorum , c) se autorizó la venta del fondo en diversas condiciones a las previstas en la asamblea del 08.03.96.
Agregaron que el fondo de comercio y la propiedad se vendió a Memo 96 S.R.L., cuyos socios -entre otros- son dos (2) de los hijos del codemandado Aguirre (cuotapartista y gerente de Monroe 3601 SRL). Añadieron que, Aguirre actuó también como representante de la firma inmobiliaria autorizada para interferir en la operación. En tal orden de cosas, adujeron que intervino en su triple rol de vendedor - intermediario - comprador; es decir que, participó en la operación en beneficio propio y en contra de los intereses societarios. A f s. 164/70 contestaron demanda Aguirre y Monroe 3601 SRL.

Respecto a Regateiro opusieron excepción de falta de legitimación activa, pues alegaron que no se hallaba registrado como socio y que sólo detentaba el carácter que prevé el art. 35 de LS. En relación a Aguirre interpusieron excepción de falta de legitimación pasiva; pues alegaron que el art. 251 de la L.S. dispone que sólo la sociedad será sujeto pasivo de la acción de impugnación.

Como fundamento de su defensa expusieron que: a) la acción fue interpuesta vencido el plazo de tres (3) meses previstos en el art. 251 L .S. y, b) en la asamblea que se impugna del 08.03.96 los coactores Dos Santos y Bustelo votaron afirmativamente.

A fs. 202/06 se difirió el tratamiento de las excepciones interpuestas para el dictado de la sentencia definitiva.

II. La sentencia de primera instancia:

A fs. 471/82 la “a-quo” dictó sentencia. Rechazó la excepción de falta de legitimación activa. Expuso que de los documentos agregados a autos surge que Regateiro compró al propio Aguirre las cuotas que le otorgan el carácter de cuotapartista; circunstancia que permite rechazar la excepción a su respecto. A idéntica solución arribó en relación a la sociedad codemandada; merito que en tanto Aguirre era gerente al cederse las cuotas la operación instantáneamente fue oponible a la sociedad (arg. Art. 152 L .S.).

Respecto a la caducidad de la acción interpuesta en los términos del art. 251 de la L.S .; merito que en tanto las asambleas impugnadas se llevaron a cabo el 08.03.96 y el 08.04.96; la acción fue entablada transcurridos el plazo de tres (3) meses (el 21.11.96). Agregó que, al no tratarse de un supuesto de nulidad absoluta ni tampoco aquel en el que el acto asambleario se utiliza como mecanismo formal para encubrir el fraude; se imponía su rechazo.

A mayor abundamiento, expuso que: a) los coactores Bustelo y Dos Santos carecen de legitimación activa, pues votaron favorablemente la decisión adoptada en la asamblea que intentan atacar, sin alegar vicios en su consentimiento y, b) lo resuelto en la asamblea del 08.03.96 contó con las mayorías legales suficientes para decidir la cuestión pues concurrieron todos los accionistas que votaron a favor con excepción de Regateiro.
Por último, y respecto al codemandado Aguirre, en tanto lo decidido en la asamblea del 08.03.96 se adoptó conforme las mayorías legales que prevé la L.S ., se imponía el rechazo de la acción; pues su responsabilidad fue referida exclusivamente a la actuación que le cupo con motivo de tales asambleas.

Contra el decisorio se alzaron los actores a fs. 486 y la defendida a fs. 483. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 490 y fs. 484, respectivamente. Las quejas de los accionantes corren a fs. 502/505 y recibieron respuesta a fs. 517/19. Los fundamentos de la defendida obran a fs. 496/500 y recibieron respuesta a fs. 510/15.-

III. El recurso.

Se queja la defendida pues la “a-quo” rechazó la excepción de falta de legitimación activa contra Regateiro. Alega que para así decidir valoró la primer sentenciante erróneamente la prueba pericial contable y el instrumento obrante a fs. 22/23; expone que éste no es una cesión de cuotas sociales sino un reconocimiento de determinada participación en la sociedad.

De su lado se queja la accionante pues sostiene que la sentencia omite tratar la circunstancia que: a) la venta del fondo de comercio se realizó vencido el plazo de Treinta (30) días que dispuso la asamblea del 08.03.96 y, b) en la asamblea no se fijaron las condiciones de venta, c) asumió el codemandado Aguirre el triple rol en la operación de vendedor, intermediario y comprador del fondo y la propiedad de la sociedad en beneficio propio.

Asimismo se quejan pues la “a-quo” rechazó la acción de impugnación de asamblea respecto a los actores Bustelo y Dos Santos pues estos votaron favorablemente; aducen que su voto es anulable por vicios de la voluntad; alegan que existió omisión dolosa al ocultarse los verdaderos compradores.

Se quejan, también, pues sostienen que no es aplicable al “sub lite” el plazo de caducidad de tres meses previsto en el art. 251 de la L.S. pues la resolución allí adoptada es contraria al orden publico; cuyo plazo para atacarla de nulidad es imprescriptible.

IV. No ponderaré todas y cada una de las argumentaciones de los apelantes sino que me abocaré sólo a aquellas susceptibles de incidir en la decisión final pleito (conf. C.S.J.N., 13-11- 1986, in re “ Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, ídem . 12-2- 1987, in re “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, CNCom. esta Sala, 15-6- 1999, in re “Crear Comunicaciones SA c./ Telearte SA Empresa de Radio y Televisión, bis idem , 10-9- 1999, in re “Rodamet SAIC c/ Carratini, Juan Carlos”, entre otros).

V. La solución.

a) Adelanto que liminarmente analizaré los agravios de los accionantes que intentan desvirtuar lo decidido por la “a-quo” respecto al rechazo de la acción de impugnación de asamblea por haberse iniciado transcurrido el plazo de tres (3) meses previsto en el art. 251 de la L.S. Fecho , y para el hipotético caso de tener favorable acogida, me introduciré en las quejas de la defensa contra el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa. Lo anterior por cuanto, de prosperar el primer agravio, restará toda virtualidad jurídica al análisis de esta última queja. Adviértase que, el rechazo de la acción por entablarse fuera del plazo previsto en el art. 251 de la L.S ., tornaría abstracta la decisión respecto a la legitimación activa de Regateiro.

b) El art. 251 de la L.S. prevé que: “Toda resolución de la asamblea....puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de los accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad....La acción se promoverá contra la sociedad...dentro de los tres meses de clausurada la asamblea”.

Acótese que, coincido con la primer sentenciante en cuanto a que la reforma, introducida por la ley 22.903 refuerza la conclusión de que mediando nulidad absoluta o violatoria del orden público en las asambleas, éstas podrán ser juzgadas en cada caso bajo las reglas genéricas del derecho civil (art. 18 y 1047, Cciv.). Ello así, aceptaría en tal hipótesis que una resolución de asamblea sea impugnable fuera del término que establece el art. 251 de la L.S. cuando el vicio de la resolución fuera calificable de nulidad absoluta o cuando lo resuelto, lesionara el orden público (conf. CNCom, esta Sala, mi voto, “in re”: “Monaco Pablo Fernando c/ Cicem SRL s/ sumario”, idem, esta Sala, “in re”: “Mourin López c/ Editorial Molina S.A.”, del 29.11.94; ídem , “in re”: “Outeda Villarino c/ Jonte 2902”, del 06.09.95, CNCom, Sala D, “in re”: “Abrecht Pablo c/ Cacique Camping”, ED 20.08.96, con nota de R. Manovil).

Primigeniamente y respecto al plazo trimestral previsto en el art. 251 de la L.S y tal como lo expuso la “ a- quo”, diré que se encuentra vencido.

El mismo transcurrió a partir de la clausura de las asambleas celebradas el 08.03.96 y el 08.04.96 y los presentes obrados se iniciaron el 19.11.96; ello acontece aún -según la tentadora hipótesis de que se trate de un supuesto de prescripción y no de caducidad- pues el proceso de mediación fue iniciado vencido el lapso previsto (fs. 1). Tras lo anterior, resta analizar -con el objeto de meritar lo tempestivo de la impugnación- si el vicio de la resolución puede ser calificado como de nulidad absoluta o si lo decidido lesiona el orden público.

Recuérdese que, los accionantes tacharon de nula a las asambleas pues alegaron que: a) no se citó a los socios del modo previsto en la ley, b) se distribuyó erróneamente los porcentajes de capital y, c) la decisión adoptada, implicó agotar el objeto social sin que se tuviesen las mayorías necesarias. Respecto a la asamblea del 08.04.96 sostuvieron, que era nula porque: a) se omitió citar al coactor Regateiro, b) no existía quorum no obstante se adoptaron decisiones, c) se autorizó la venta del fondo en diversas condiciones a las previstas en la asamblea del 08.03.96.

Tras lo anterior, como ya lo expresara con anterioridad (v. mi voto, “in re”: “Noel Carlos M. Y otros c/ Noel y Cía. S.A.”, del 11.9.97) participo de la opinión de quienes distinguen, de manera especialmente conducente para la materia societaria, entre normas dispositivas -por un lado- y normas imperativas; a su vez de orden público y otras que no revisten tal carácter: existen, en efecto, disposiciones que hacen al balance de principios que hacen en la economía de la legislación específica, o al equilibrio entre mayorías y minorías que, en dicha economía, conjugan los principios institucionalitas o contractualistas, que en tensión, campean como alternativas continentes en la referida normativa, pero que no necesariamente comprometen al interés del pueblo todo.

Concluyo con que según las argumentaciones expuestas en el escrito de inicio; aquí solo se percibe la objetiva transgresión a una norma legal imperativa (art. 159 L .S.); más no esta comprometido el orden público, sino solamente el interés particular de los accionistas de la compañía: el de resolver si es menester asistir a la reunión, o si no lo es, votar a favor o en contra de la decisión (CNCom, esta Sala, mi voto, “ir re”: “ Finocchiaro, José Rubén c/ Arco de Oro S.A. s/ sumario”, del 22.03.02).

c) Respecto al agravio que introducen los accionantes Dos Santos y Bustelo referido a que su consentimiento estaba viciado en la asamblea que se celebró el 08.03.96 circunstancia por la cual votaron favorablemente.

En primer término, he de recordar que la actuación de Alzada pose dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ese es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que responde al principio “ tantum devolutum quantum apelatum” (CNCom, esta Sala, mi voto, “in re”: “Agostino Armando c/ Gamma Systems S.A. s/ ordinario”, del 15.11.00). O sea, el recurso esta primeramente determinado por los agravios proferidos, o lo que es lo mismo, el agravio es la medida de la apelación (art. 277 del Cpr.).

En lo que atañe al segundo límite de la potestad del tribunal de revisión, el mismo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada cual es el planteo introductorio que tiende en la determinación del “thema decidendi”.
Por regla no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior. Por ello, el tribunal de revisión no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de Primera Instancia, pues a la demanda nueva propuesta por vía de apelación le faltaría el primer grado de jurisdicción (cont. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, T. I, pag. 851).
Lo contrario importaría el desconocimiento de la ley y de la garantía de defensa en juicio consagrada en el art. 18 de la C.N.

Tras lo anterior, diré que no corresponde me introduzca en el contenido de los agravios de los accionantes por los cuales intentan acreditar que su voluntad se encontraba viciada al tiempo en que votaron en la asamblea impugnada; adviértase que tales alegaciones no se expusieron en el escrito de inicio (fs. 29/34).
Lo mismo acontece con las quejas que introduce la apelante respecto a que fue fraudulenta la conducta que desplegó el codemandado Aguirre. Acótese que, en los términos en que se entabló la demanda, carece cié estructura técnica. Obsérvese que no aparece de la lectura del escrito introductorio la imputación del fraude que ahora alega en esta instancia. Agrego que aún cuando por el principio de “iura novit curia”, este vocal preopinante pudiera suplir tal omisión, se advierte que el fraude alegado no ha sido probado, ni ilustraron los actores al tribunal sobre cual fue el perjuicio que padecieron por la venta del fondo de comercio y la propiedad. Circunstancias que impide -prima facie”- remitirse a la subsunción de la solución del pleito en las normas de mayor generalidad que las societarias, contenida en las partes generales del código (Conf. CNCom, Sala D, “in re”: “Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping S.A. s/ sumario”, del 01.03.96).
Atento lo decido “supra” y conforme lo expuesto en el acápite “a” del presente; torna abstracto me imbuya en el análisis de los agravios de la defendida que refieren al rechazo de la falta de legitimación activa.

VI) Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: confirmar en todas sus partes la sentencia apelada. Con costas de ambas instancias a los actores vencidos (art. 68 Cpr).
Por análogas razones la Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero adhirió al voto anterior.
Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron los señores jueces de Cámara.
Fdo.: MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO - ENRIQUE M. BUTTY